Справа № 22ц- 20178/2009 Головуючий в першій інстанції Масалітіна Н.А.

Категорія 52(4) Доповідач Савіна Г.О.

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2009 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду

Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: судді Ляховської І.Є.

Суддів: Савіної Г.О., Турік В.П.

при секретарі: Іванюк О.В.

за участю: позивача - ОСОБА_1, його представника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі цивільну справу зр

апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Довгинцівського районного

суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2008 року по справі за позовом ОСОБА_1 до відкритого акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» про

визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної

шкоди, оплати лікарняного листа, -

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2004 року ОСОБА_1. звернувся до суду з позовом до Криворізького державного гірничо-металургійного комбінату «Криворіжсталь» (далі КДГМК «Криворіжсталь») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, який він неодноразово змінював та доповнював, востаннє 21 жовтня 2008 року, за яким останнім правонаступником відповідача є відкрите акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг» та до якого ним подано позов про визнання незаконним та скасування наказу № 97-л від 23 січня 2004 року, про поновлення його на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди та оплату лікарняного листа № 162367 за яким ОСОБА_1. просив визнати протиправним та скасувати наказ № 97-л від 23.01.2004 року про його звільнення, поновити його на роботі на посаді оператора посту управління летучих ножиць 4 розряду в цеху блюмінг № 1 ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг», стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.04.2004 року до поновлення на роботі, виходячи із середнього заробітку згідно довідок на а.с. 205, компенсації у зв'язку з несвоєчасною виплатою та з урахуванням індексів інфляції, 1500000 грн. у відшкодування моральної шкоди,яка складається з того, що його протягом понад чотирьох рокір незаконно було позбавлено права на працю, джерела існування, у порушенні життєвих зв'язків тощо, що спричинило моральні страждання , та зобов'язати відповідача оплатити лікарняний лист.

Справа розглядалася неодноразово.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2008 року в позові ОСОБА_1. до ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» про визнання протиправним та скасування наказу № 97-л від 23.01.2004 року, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди та оплату лікарняного листа №162367 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1. ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі, оскільки судом було порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду суперечать доказам та обставинам справи. Зокрема: суд при розгляді справи керувався нормами ЦПК України в редакції 2004 року, в той час як на момент його звільнення діяли норми ЦПК України 1963 року; за наявності судових повісток, з відмітками про його присутність у суді протягом певного часу 24.12.2003 року, відповіді голови суду щодо відсутності підстав для проведення службового розслідування відносно повісток та

працівників суду, які діяли у межах законодавства України, та з урахуванням діючого законодавства, яким не визначено конкретний проміжок часу не прибуття працівника на своє робоче місце після закінчення судового процесу, суд безпідставно зробив висновок про відсутність його на робочому місці понад трьох годин без поважних причин. Судом залишено без уваги зазначені в ухвалі касаційної інстанції по справі посилання про те, що судом першої та апеляційної інстанції не було взято до уваги права та обов'язки свідка, передбачені ст. Ст. 41,44,71 ЦПК України (1963 року) та ст. 119 КЗпП України, не було витребувано та досліджено копії контрактів генерального директора комбінату та технічного директора - головного інженера; статуту первісної профспілкової організації гірників; судом безпідставно та всупереч вимогам норм КЗпП України не було взято до уваги, що його було звільнено в період тимчасової непрацездатності ; наказ про звільнення було видано технічним директором - головним інженером, виконуючим обов'язки генерального директора комбінату, який не мав таких повноважень; звільнено його без згоди та за відсутності відповідного рішення органу, яким його було обрано напосаду.

В запереченнях на апеляційну скаргу відповідач ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» просить апеляційну скаргу відхилити, рішення суду залишити без змін, оскільки воно ухвалено на підставі зібраних доказів по справі, повного і всебічного з'ясування обставин оправи та у відповідності з нормами матеріального і процесуального законодавства, які діють на момент вирішення спору.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1. працював оператором поста летучих ножиць 4 розряду цеху Блюмінг-1 КДГМК «Криворіжсталь» з 01.04.1999 року. 23.01.2004 року був звільнений з посади оператора поста летучих ножиць 4 розряду цеху Блюмінг-1 КДГМК «Криворіжсталь» за прогул без поважних причин 24.12.2003 року.

Відмовляючи позивачу в позові, суд першої інстанції виходив з того, що 24.12.2003 року ОСОБА_1. повинен був працювати в зміні з 07.00 год. до 15.00 год. проте позивач на роботу не вийшов, завчасно не попередивши адміністрацію про виклик його на 09.30 год. 24.12.2003 року до апеляційного суду. Відповідно до судової повістки, в цей день позивач знаходився в апеляційному суду з 09.30 год. до 10.00 год.

З розрахунку часу, витраченого на дорогу до суду та назад до роботи, та визнавши встановленим, що до Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу на 15.00 год. 24.12.2003 року ОСОБА_1. не викликався, в суді не знаходився, суд зробив висновок, що позивач був відсутній на роботі без поважних причин в зазначений день протягом 05 год. 02 хв. 50 сек., тому вважає, що наказ № 97-л від 23.01.2004 року про звільнення ОСОБА_1. з роботи за прогул без поважної причини законним та таким, що не піддягає скасуванню.

Однак з таким висновком суду погодитися неможна з наступних підстав.

Статтями 41,44,71 ЦПК України (в ред. 1963року), який діяв на момент звільнення позивача з роботи, передбачено обов'язки та права свідка, зокрема: свідок зобов'язаний

з'явитися до суду на час, зазначений в повістці, дати правдиві показання; за неявку до суду без поважної причини, суд може застосувати до нього примусовий привід через органи міліції; а за злісне ухилення від явки до суду, відмови від показань у суді чи за дачу завідома неправдивих показань свідок підлягає кримінальній відповідальності за ст. ст. 78,179 КК України (1961 року); за викликаними в суд свідками зберігається їх середній заробіток за місцем роботи.

З огляду на це та враховуючи, що присутність позивача з 09.30 год. до 10.00 год. в апеляційному суді Дніпропетровської області та з 15.00 год. до 16.00 год. в Саксаганському районному суді м. Кривого Рогу 24.12.2003 року підтверджено судовими повістками, завіреними підписами секретаря та печаткою канцелярії відповідних суддів (а.с.14,16 т. 1), колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції помилково та всупереч зазначеним нормам ЦПК України (1963 року) було зроблено висновок про відсутність ОСОБА_1. 24.12.2003 року на роботі більше трьох години без поважної причини.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 ст. 40 КЗпП України та п.п. 2,3 ст. 41 КзпП України може бути проведено лише за попередньою згодою профспілкового органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Як вбачається з матеріалів справи, в наданні згоди на звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України, ОСОБА_1., якого з 03.03.2003 року було обрано головою первинної профспілкової організації незалежної профспілки гірників України Криворізького державного гірничо-металургійного комбінату «Криворіжсталь» та членом міської організації НПГУ м. Кривого Рогу, адміністрації КДГМК «Криворіжсталь» було відмовлено як первинною організацією НПГУ КДГМК «Криворіжсталь» так і міською організацією НПГУ м. Кривого Рогу (а.с.186,92-194т.2).

Суд першої інстанції зробив висновок, що у відповідності до ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 13.12.2001 року № 2886-III та ч. 7 ст. 43 КЗпП України роботодавець (відповідач) мав право звільнити позивача без згоди виборчого органу, оскільки на момент розгляду подання адміністрації про надання дозволу на звільнення ОСОБА_1. статус ППО НПГУ не був визначений, як не було визначено коло повноваженнь як самої ППО так і її органів, крім того, рішення профспілкових органів про ненадання згоди на розірвання трудового договору з позивачем є необгрунтованими.

Проте цей висновок суду суперечить ст. 16 ч. 9 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішенню Конституційного Суду України від 18.10.2000 року № 1 Ірп/2000 року та матеріалам справи.

Відповідно до ст. 16 ч. 9 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» професійна спілка, об'єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статус юридичної особи набувають організації профспілок, що діють на підставі статуту.

Пунктом 2 рішення Конституційного Суду України від 18.10.2000 року № 1 Ірп/2000 року було визначено такими, що не відповідає Конституції України (є неконституційними) положення ст. 16 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» в частині встановлення таких умов легалізації профспілок, які фактично пов'язують початок діяльності створеної з метою забезпечення і захисту інтересів працівників організацій як профспілки з моменту її реєстрації у відповідних органах, що рівнозначно вимозі про попередній дозвіл на утворення профспілки.

Згідно протоколу № 2 загальних зборів первинної профспілкової організації НПГУ КДГМК «Криворіжсталь», Положення цієї первинної профорганізації було затверджено .04.03.2003 року у відповідності до Глави 6 п. 8 Уставу Незалежної профспілки гірників України (а.с.186 т. 2), а зареєстровано 25.07.2003 року (свідоцтво № 220 а.с. 181т. 2), міську організацію Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу було зареєстровано 20.03.2003 року, про що видано свідоцтво про реєстрацію № 211 Незалежною профспілкою гірників України (а.с. 74 т. 1), яка була легалізована та набула статусу Всеукраїнської громадської організації профспілок 11.11.2003 року (а.с. 189 т. 2).

Як вбачається із витягу протоколу № 1-04 засідання Міському (ради голів) МО НПГУ м. Кривого Рогу від 13.01.2004 року відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1. за п. 4 ст. 40 КЗпП України головами Ради обґрунтовано та зроблено висновок, що час відсутності позивача на робочому місці без поважних причин може складати дві години, які він як голова НПГУ КДГМК «Криворіжсталь» затратив на профспілкову роботу (а.с. 194 т. 2 ). У відповідності до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що наказ № 97-л від 23.01.2004 року про звільнення ОСОБА_1. з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України підлягає

визнанню незаконним та скасуванню, у зв'язки з чим рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення.

Доводи ОСОБА_1., що наказ про його звільнення є незаконним з підстав, що його було підписано технічним директором - головним інженером, судом першої інстанції обґрунтовано не було взято до уваги, оскільки відповідно до наказів генерального директора комбінату № 13 п від 02.01.2004 року, № 96-л від 23.01.2004 року, виконання обов'язків генерального директора покладалося на технічного директора - головного інженера, дія якого щодо підписання наказу про накладення дисциплінарного стягнення узгоджується з положенням статті 147-1 КЗпП України (а.с. 10,54, т. 1), як обґрунтовано визнав безпідставними посилання позивача, що його було звільнено в період тимчасової непрацездатності, оскільки звільнено його було 23.01.2004 року, а лікарняний лист відкрито з 24.01.2004 (а.с.23т.1).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що заява позивача про поновлення на роботі розглядалася судами більше п'яти років не з вини ОСОБА_1., колегія суддів вважає, що виплата середнього заробітку підлягає за весь час вимушеного прогулу, саме за період з 24 січня 2004 року по 03 березня 2009 року.

Згідно довідки середній заробіток ОСОБА_1., який працював за позмінним графіком, за останні два календарні місяця до звільнення (листопада, грудень 2003 року) за 167.45 годин становив 701,62 грн., а за 1 годину - 4,19 грн. (а.с. 207 т. 2), то за період з 24.01.2004 року по 03.03.2009 року він повинен був відпрацювати 11213 годин (а.с.205 т. 2), та отримати заробітну плату у розмірі 46982,47 грн. (11213 год. х 4,19 грн.). На підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (зі змінами від 16.05.1995 року № 348) з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 46982,47 грн.

Вимоги позивача щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням індексів інфляції за 2005-2008 роки, компенсації невиплаченої заробітної плати згідно п. 5 Постанови КМУ № 159 від 21.02.2001 року, та підвищення тарифних ставок та окладів на підприємстві, задоволенню не підлягають, оскільки ОСОБА_1. у визначений період не працював, заробітна плата йому не нараховувалася, не виплачувалася, грошового доходу від відповідача він не мав. Вимоги ОСОБА_1. щодо оплати лікарняного листа з 24.01.2004 року по 30.01.2004 року задоволенню не підлягають, оскільки за вказані дні йому стягується середні заробіток за час вимушеного прогулу.

Не підлягає задоволенню позов позивача в частині стягнення на його користь з відповідача 1 500 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, оскільки відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відшкодування моральної шкоди може бути як шляхом грошової компенсації так і шляхом відновлення порушеного права. Задовольняючи позов позивача про поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів відновила порушене право позивача.

Вимоги позивача про відшкодування судових витрат: 300 грн. на правову допомогу, 12,71 грн. на послуги Державного комітету статистики, задоволенню не підлягають на підставі ст.ст. 79,88 ЦПК України, оскільки перші документально не підтверджено, а компенсацію послуг Держкомстату законом не передбачено, відшкодувавши таким чином заподіяну йому відповідачем моральну шкоду.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства, висновки суду

не відповідають обставинам справи, тому рішення суду слід скасувати та ухвалити нове рішення відповідно до вимог п.п. 3,4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст. ст. 303,307, п. 3 ч. 1 ст. 309,313,314,316 ЦПК України, колегія судців, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 27 жовтня 2008 року скасувати і ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до відкритого акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» про визнання наказу про звільнення незаконним та скасування, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, оплату лікарняного листа задовольнити частково.

X Наказ № 97/л від 23 січня 2004 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України визнати незаконним та скасувати його.

Поновити ОСОБА_1 на посаді оператора 4-го розряду посту управління (летучі ножиці) в цеху блюмінг 1 відкритого акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг».

Стягнути з відкритого акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг»на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 січня 2004 року по 03 березня 2009 року у розмірі 46982,47 грн. (сорок шість тисяч дев'ятсот вісімдесят дві гривні сорок сім копійок).

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з відкритого акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» на користь держави судові витрати: в сумі 469,82 грн. судового збору та 30 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи судом.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення , але може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання ним законної сили.