дело № 11а - 371 - 2009 г. председательствующий 1 инстанции: Руденко Л.М.
категория: ч.2 ст.307 УК Украины докладчик: Черкашин Н.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
10 февраля 2009 года город Донецк
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего- судьи: Огурецкого В.П.
судей: Черкашина Н.В., Смирновой В.В.
с участием:
прокурора: Красной Е.А.
осужденного: ОСОБА_1
защитника: ОСОБА_3.
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, на приговор Славянского горрайонного суда Донецкой области от 22 сентября 2008 года, которым:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 уроженец пос. Райгородок, Славянского района Донецкой области, гражданин Украины, женатый, имеющий на иждивении ребенка-инвалида, пенсионер, в силу ст.89 УК Украины не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1
был осужден по ч.2 ст. 307 УК Украины , с применением ст.69 УК Украины , к 5 годам лишения свободы без конфискации имущества.
В силу ст.ст.75, 76 УК Украины ОСОБА_1 освобожден от отбывания назначенного наказания с испытательным сроком на три года, с возложением на него обязательств: не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, уведомлять данный орган о перемене места жительства, периодически являться на регистрацию в орган уголовно-исполнительной системы, -
УСТАНОВИЛА:
Осужденный ОСОБА_1 признан виновным в том, что он, в неустановленное время, в неустановленном месте и в неустановленном количестве незаконно приобрел растения конопли, которое высушил, отделил верхушки, соцветия и листья от веток, измельчил их, расфасовав в полиэтиленовый пакет и в 6 полиэтиленовых свертков, общим
весом 87, 48г., стал незаконно хранить по месту своего жительства - АДРЕСА_1
19 мая 2008 года, примерно в 18 часов 30 минут, ОСОБА_1, находясь по месту
своего жительства, из корыстных побуждений, незаконно сбыл за 20 гривен ОСОБА_2
4, 75 г. особо опасного наркотического средства - каннабис (марихуана) высушенный.
В этот же день, около 19 часов 20 минут, в пос. Райгородок Славянского района ОСОБА_2. был задержан работниками милиции, которые в ходе личного досмотра обнаружили и изъяли у него полиэтиленовый сверток с наркотическим средством -каннабисом (марихуаной) высушенным, весом 4, 75 г.
20 мая 2008 года около 18 часов 30 минут, ОСОБА_1., находясь по месту своего
жительства - АДРЕСА_1, преследуя корыстную
цель, повторно, незаконно сбыл ОСОБА_4 за 20 гривен 2, 16 г. наркотического
средства - каннабис (марихуана) высушенный.
В этот же день, примерно в 19 часов в пос. Райгородок ОСОБА_4 был задержан, и при личном досмотре у него было обнаружено и изъято наркотическое вещество - каннабис (марихуана) высушенный весом 2, 16 г.
23 мая 2008 года, примерно с 18 до 20 часов, был проведен осмотр домостроения АДРЕСА_1, в котором проживал ОСОБА_1 в ходе которого работниками милиции было обнаружено и изъято один полиэтиленовый пакет и шесть полиэтиленовых свертков с наркотическим средством - каннабисом (марихуаной) высушенным общей массой 80, 57 грамм.
На данный приговор , прокурор, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела подал апелляцию.
В своей апелляции прокурор, не оспаривая доказанности вины осужденного и правильности квалификации его действий, просит приговор суда отменить, ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам по делу, а также мягкость назначенного наказания, и постановить свой, более суровый приговор.
В обоснование доводов апелляции прокурор указывает, что суд, назначая осужденному наказание, необоснованно учел в качестве обстоятельства смягчающего наказание чистосердечное признание осужденного, поскольку из показаний ОСОБА_1 следует, что фактически свою вину в совершенном он не признает. Также считает, что судом незаконно были применены положения ст.69 УК Украины в части неприменения конфискации имущества осужденного. Так же полагает, что поскольку осужденный повторно совершил тяжкое преступление, неоднократно сбывал наркотические средства, неоднократно менял свои показания в суде с целью уйти от ответственности, назначенное ему наказание с освобождением его от отбывания с испытанием является несправедливым вследствие его мягкости.
Заслушав докладчика, прокурора , который просит апелляцию удовлетворить,
выслушав мнение осужденного ОСОБА_1 и его защитника ОСОБА_3., которые
с апелляцией не согласны, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляции,
коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному
удовлетворению, по следующим основаниям.
Доводы прокурора о том, что выводы суда , изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются обоснованными.
Согласно ст. 64 КПК Украины, при проведении досудебного следствия, производстве дознания и рассмотрении уголовного дела в суде, подлежат доказыванию обстоятельства, которые влияют на степень тяжести преступления, а так же
обстоятельства, которые характеризуют личность обвиняемого, смягчают и отягчают наказание.
Так, избирая меру наказания осужденному ОСОБА_1, суд первой инстанции в качестве обстоятельства смягчающего наказание осужденному учел то, что на его иждивении находится сын ОСОБА_5., являющийся инвалидом 1 группы.
Однако это обстоятельство судом не проверено.
В тоже время, в акте обследования жилищных условий осужденного и в характеристике с места его жительства (л.д.160, 161 ) содержатся сведения о том, что осужденный проживает сам . Суд не установил где и с кем проживает ОСОБА_5. и, что он действительно находится на иждивении осужденного.
Кроме того, при назначении наказания осужденному ОСОБА_1 судом первой инстанции были нарушены нормы материального права.
Так, принимая решение о не применении к осужденному дополнительного наказания в виде конфискации имущества, суд первой инстанции в приговоре мотивировал это со ссылкой на ст .ст .69 и 77 УК Украины, которые предусматривают различные основании для не применения дополнительной меры наказания. Согласно же резолютивной части приговора, суд назначил осужденному наказание по ст. 307 ч.2 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 5 лети и на основании ст . 75 УК Украины освободил его от отбытия наказания с испытанием, и сославшись на ст. 69 УК Украины не применил к нему дополнительную меру наказания в виде конфискации, в связи с чем из приговора невозможно установить какую же норму материального прав применил суд, освобождая осужденного от дополнительной меры наказания в виде конфискации.,
В связи с изложенньм, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению : приговор отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрении, в тот же суд, но в ином составе судей.
Если при новом рассмотрении дела судом будет установлено, что ОСОБА_5 , являющийся инвалидом первой группы и сыном осужденного, не проживает совместно с осужденным и не находиться на его иждивении , то назначенное осужденному, судом первой инстанции, наказание является мягким.
Руководствуясь ст.365-367 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела удовлетворить частично.
Приговор Славянского горрайонного суда Донецкой области от 22 сентября 2008 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.