АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ
дело № 11а-2954 – 2009 г. председательствующий 1 инстанции: Шаптала Е.Ю,
категория: ч.2 ст.368 УК Украины Докладчик: Черкашин Н.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
17 ноября 2009 года город Донецк
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего – судьи: Кулагиной В.Г.
судей: Черкашина Н.В., Половинкина Б.А.
с участием:
прокурора: Ероклинцевой Н.С.
осужденного: ОСОБА_1
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника ОСОБА_2 на приговор Пролетарского районного суда города Донецка от 10 сентября 2009 года, которым:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Донецка, гражданин Украины, имеющий на иждивении двух малолетних детей, ранее не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1,-
был осужден по ч .2 ст. 368 Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества являющегося его собственностью ,с лишением права занимать должности связанные с осуществлением функций власти в государственных органах сроком на 3 года, с лишением специального звания - старший лейтенант милиции. На основании ст. 75 УК Украины он был освобожден от отбытия назначенного наказания с испытательным сроком на 3 года.
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору, в соответствии с приказом № 31 о/с начальника ГУМВД Украины в Донецкой области от 11 января 2007 года ОСОБА_1был назначен на должность следователя следственного отделения Будёновского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области и был наделен правом, в пределах своей компетенции , давать как гражданам, так и юридическим лицам подлежащие исполнению указания правового характера, применять принудительные меры, что дает основание для признания его представителем власти.
Тем самым, постоянно осуществляя функции представителя власти, ОСОБА_1, исходя положений, предусмотренных в примечании к ст.ст.364 и 368 УК Украины, являлся служебным лицом, занимающим ответственное положение.
В соответствии с требованиями ст.ст. 22, 112 Уголовно-процессуального кодекса Украины, ОСОБА_1 обязан был всесторонне, полно и объективно производить досудебное следствие по уголовным делам, отнесённых подследственностью к следователям органов внутренних дел и при осуществлении своих служебных обязанностей неукоснительно соблюдать требования действующего законодательства Украины, не допуская нарушения конституционных прав граждан.
Однако использовал свои властные полномочия он вопреки интересам службы для извлечения незаконной материальной выгоды.
В период исполнения возложенных на него обязанностей ОСОБА_1, приняв 22 ноября 2007 года к своему производству уголовное дело № 10-19016, возбужденное по факту открытого похищения мобильного телефона у гражданки ОСОБА_2 по признакам преступления, предусмотренного ст. 186 ч.1 УК Украины, руководствуясь корыстными побуждениями, решил получить взятку в сумме 1000 долларов США от ОСОБА_3, подозреваемой в совершении указанного преступления.
С этой целью он, при неоднократных встречах со ОСОБА_3 представился ей как следователь ОСОБА_4 и, действуя от его имени, убеждал последнюю в необходимости передачи ему (ОСОБА_1) взятки в виде 1000 долларов США за решение вопроса о прекращении, в отношении нее ,уголовного дела.
30 ноября 2007 года в ходе состоявшейся в служебном кабинете № 54 Буденновского РО ГУ ГУМВД Украины в Донецкой области встречи со ОСОБА_3, ОСОБА_1 принуждая ее к даче взятки и ставя в условия вынуждающие ее дать взятку для предотвращения вреда ее правам и законным интересам, угрожал ей заменой меры пресечения с подписки о невыезде на содержание под стражей, наказанием в виде длительного срока лишения свободы, а затем потребовал передать ему в качестве взятки денежные средства, равные 1000 долларов США за прекращение уголовного дела в отношении последней и передать потерпевшей по уголовному делу ОСОБА_2 денежные средства, равные 500 гривен в качестве возмещения причиненного совершением преступления морального вреда.
04 декабря 2007 года ОСОБА_1 вновь встретился со ОСОБА_3 по месту проживания последней по адресу: г. Донецк, ул. Марселя Кашена, где повторил свои требования о передаче ему взятки.
10 декабря 2007 года, осознавая незаконность требований ОСОБА_1 (представлявшегося ей следователем ОСОБА_4) о передаче взятки, ОСОБА_3 обратилась в правоохранительный орган с соответствующим заявлением , о вымогательстве у нее взятки, изъявив свое согласие принять участие в мероприятиях по изобличению преступной деятельности работника правоохранительного органа.
11 декабря 2007 года, примерно в 16 часов 45 минут, ОСОБА_3, находясь на втором этаже Буденовского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области по адресу: г. Донецк, ул. Гурьевская, д.3, в соответствии с ранее состоявшейся между ней и ОСОБА_1 договоренностью , передала, а ОСОБА_1 получил от неё взятку в сумме 800 долларов США, равных 4040 гривен, исходя из официального курса валют, установленного Национальным Банком Украины на тот период времени ,за решение вопроса о прекращении в отношении нее уголовного дела по ст. 186 ч.1 УК Украины. При этом ОСОБА_1, не желая лично из рук ОСОБА_3 принимать взятку, велел ей положить требуемую им сумму под обивку кресла, находящегося в коридоре второго этажа Буденовского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, после чего ОСОБА_1 был задержан, а предмет взятки - изъят.
На данный приговор поданы апелляции прокурором, принимавшим участие в рассмотрении уголовного дела и защитником ОСОБА_2, которая поддержана осужденным ОСОБА_1
В своей апелляции прокурор просит приговор суда отменить, ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, а также на несоответствие назначенного наказания тяжести совершенного осужденным преступления и его личности, вследствие мягкости и постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_1 по ст. 368 ч.2 УК Украины наказание в виде 8 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности связанные с осуществлением функций представителей власти в государственных органах сроком на 3 года, конфискацией всего принадлежащего ему имущества и лишением его ,на основании ст. 54 УК Украины , специального звания- старший лейтенант .
В обоснование доводов апелляции указывает, что в нарушение требований ст.77 УК Украины и ч.3 ст.13 Уголовно-исполнительного Кодекса Украины суд незаконно назначил осужденному дополнительное наказание в виде конфискации имущества, а также установил периодичность регистрации в органах уголовно-исполнительной системы. Также судом в мотивировачной части приговора не мотивировано назначение такого вида дополнительного наказания как лишение специального звания старший лейтенант милиции, а в резолютивной части суд не сослался на ст. 54 УК Украины. Кроме того, ссылается на то, что при назначении наказания и применения положений ст.75 УК Украины, судом не учтены, обстоятельства совершенного преступления, что ОСОБА_1 вину в совершенном не признал, обстоятельств смягчающих наказание не установлено. С учетом изложенного полагает, что назначенное судом наказание , с освобождением от его отбывания , является несправедливым вследствие его мягкости.
В апелляции защитник ОСОБА_2 просит приговор суда отменить, а производство по делу прекратить.
В обоснование доводов своей апелляции он указывает на незаконность принятого судом решения, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам по делу. Считает, что вина его подзащитного не доказана, а выводы суда основаны лишь на предвзятых и противоречивых показаниях ОСОБА_3, а также на доказательствах полученных незаконным путем. Суд не дал оценку показаниям осужденного, который свою вину не признал и пояснил, что деньги у ОСОБА_3 он не вымогал и от нее ничего не получал, в том числе и 800 долларов США.
Заслушав докладчика, прокурора, который считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, выслушав мнение осужденного , который поддерживает апелляцию его защитника , проверив материалы уголовного дела , обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и защитника осужденного подлежат частичному удовлетворению.
Согласно ст. 87 УПК Украины, основным средством фиксации течения судебного рассмотрения дела является протокол судебного заседания. В протоколе судебного заседания отображаются все существенные моменты рассмотрения дела в той последовательности, в которой они имели место в судебном заседании или при совершении отдельного процессуально действия.
Так , согласно протокола судебного заседания, 3 сентября 2009 года осужденному ОСОБА_1 было предоставлено последнее слово, после чего суд удалился в совещательную комнату и по выходу 9 сентября 2009 года судом был провозглашен приговор в отношении ОСОБА_1 Судебное заседание по делу было закрыто 9 сентября 2009 года в 12 час.55 мин.( л.д. 59 т.3 )
Замечаний на данный протокол судебного заседания, от участников судебного разбирательства по делу не поступало.
Однако , как следует из материалов дела, приговора Пролетарского районного суда г. Донецка , в отношении ОСОБА_1, за 9 сентября 2009 года, как это указано в протоколе судебного заседания, не имеется, а имеется приговор в отношении его , датирован 10 сентября 2009 года. ( л.д.88-96 т.3 )
Согласно ст. 87 ч.4 УПК Украины, по требованию хотя бы одного участника судебного рассмотрения дела или по инициативе суда в суде первой инстанции осуществляется полное фиксирование судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства.
В ходе апелляционного рассмотрения, осужденный ОСОБА_1 пояснил, что 9 сентября 2009 года в судебном заседании, которое проводилось в кабинете судьи, ему было предоставлено последнее слово, однако фиксация судебного процесса с помощью звукозаписывающих технических средств в это день не проводилась.
Эти доводы осужденного ОСОБА_1 являются обоснованными, поскольку, как следует из материалов дела , судом первой инстанции действительно велось фиксирование судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства.
Согласно журнала судебного заседания судом было объявлено перерыв до 9 сентября 2009 года, для подготовки подсудимого к последнему слову. Однако звуковая запись судебного процесса за 9 сентября 2009 года , в том числе и запись с выступлением осужденного ОСОБА_1 с последним словом отсутствует. Сведений о том, что запись судебного процесса за 9 сентября 2009 года , в том числе и запись с выступлением осужденного с последним словом, по каким-то техническим причинам произведена не была , в деле отсутствует.
Коллегия судей считает, что указанные нарушения норм уголовно- процессуального законодательства, допущенные судом первой инстанции , являются существенными и в силу ст. 370 УПК Украины влекут отмену приговора.
В связи с этим, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и защитника осужденного подлежат частичному удовлетворению - приговор суда отмене , а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, в тот же суд , но в ином составе судей.
Поскольку приговор суда отменяется в виду существенных нарушений норм уголовно- процессуально законодательства, то ответить на другие доводы прокурора и защитника, изложенные в их апелляциях, при данном апелляционном рассмотрении не представляется возможным.
На доводы, изложенные в апелляциях прокурора и защитника осужденного, следует обратить внимание суду первой инстанции , при новом рассмотрении дела.
Если при новом рассмотрении уголовного дела, будет установлена вина осужденного ОСОБА_1 в том же объеме, то назначенное ему наказание соответствует требованиям ст. 65 УК Украины и является необходимым и достаточным для его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений.
Руководствуясь ст.365-367 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции прокурора и защитника ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению.
Приговор Пролетарского районного суда г. Донецка от 10 сентября 2009 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, в то же суд, но в ином составе судей.
Судьи: