а
ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
м. Вінниця, вул. Островського, 14
тел/факс (0432) 55-15-10, 55-15-15, e-mail: inbox@adm.vn.court.gov.ua
____________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2009 р. Справа № 2-а-3780/09/0270
Вінницький окружний адміністративний суд в складі
Головуючого судді Курко Олега Петровича
суддів : Поліщук Ірини Миколаївни
Чернюк Алли Юріївни
при секретарі судового засідання: Пивовар Інні Михайлівні
за участю представників сторін:
позивача : Опанасюка П.П., Долиняного С.В.
відповідача : Вдовиченко М.І.
прокурора : Мельниченко В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці матеріали справи
за позовом : заступника Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області вінтересах держави в особі державної податкової інспекції у м. Вінниці
до : товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрема-Сервіс"
про : застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу в розмірі 5000000 грн. з конфіскацією грального обладнання та стягнення прибутку від азартних ігор
ВСТАНОВИВ :
Заступник Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області (далі - прокурор) діючи в інтересах держави в особі державної податкової інспекції у м. Вінниці (далі - ДПІ у м. Вінниці) звернувся до суду з позовом про застосування до товариства з обмеженою відповідальністю "Екстрема-Сервіс" (далі - ТОВ "Екстрема-Сервіс") фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 5000000 грн., конфіскацію грального обладнання у вигляді 13 гральних автоматів та 1 електронної рулетки та стягнення в дохід держави 6484 грн. отриманого від проведення азартної гри прибутку.
В якості обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на порушення ТОВ "Екстрема-Сервіс" статті 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", в період дії якого останнє здійснювало заборонену діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу за адресою м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 127 Б/1, у зв’язку з чим за дане правопорушення рішенням суду мають бути застосовані штрафні санкції у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання та перерахунку до державного бюджету вилученого прибутку.
В судовому засіданні представник прокуратури і позивач заявлені позовні вимоги підтримали в повному обсязі за обставин, викладених в позові. Просили його задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги Бориспільського міжрайонного прокурора Київської області не визнала з підстав, викладених письмово та доданих до матеріалів справи, звернувши увагу на той факт, що ставлення в провину ТОВ "Екстрема-Сервіс" здійснення господарської діяльності з організації та проведення азартних ігор за адресою м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 127Б/1 після набрання чинності Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні" не підтверджено жодним доказом, є явно надуманим та необґрунтованим. А відтак в задоволенні позову просила відмовити повністю.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив, що 29.07.2009р. працівниками податкової міліції Бориспільської ОДПІ спільно з працівниками ДПА в Київській області в м. Борисполі по вул. Київський шлях, 127Б/1 виявлено зал гральних автоматів, в якому здійснювалась діяльність у сфері грального бізнесу та надавались послуги з гри на 13 гральних автоматах та 1 електронній рулетці.
В ході огляду місця події працівниками податкової міліції поряд з гральними автоматами виявлено також готівкові кошти що знаходились в залі на робочому місці оператора в сумі 2207 грн., 300 доларів США ( згідно курсу НБУ станом на 29.07.2009р. - 2307 грн.) та 1970 грн. що містились в електронній рулетці. Всього ж на загальну суму 6484 грн.
Вказані гральні автомати в кількості 13 штук та 1 електронна рулетка згідно протоколів огляду місця події від 29.07.2009р. вилучені правоохоронцями та передані на відповідальне зберігання засновнику ТОВ "Крона-33" ОСОБА_5 в складське приміщення за адресою: Київська область, Броварський район, с. В.Димерка, вул. Леніна, 109.
Посилаючись на отриманні в ході перевірки пояснення осіб: як працівників залу гральних автоматів ОСОБА_6, ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 14-17) так і осіб, що були в ньому присутні та проводили гру на гральних автоматах (т. 1 а.с. 18-23), договір суборенди нежитлового приміщення від 05.11.2008р. ТОВ "Екстрема-Сервіс", прокурор та позивач роблять припущення, що саме відповідачем незаконно надавались послуги в сфері грального бізнесу у виявленому залі гральних автоматів, що і спонукало останніх звернутись до суду з даним позовом.
Однак з такими висновками суб’єктів владних повноважень суд не може погодитись та вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Дійсно, ТОВ "Екстрема-Сервіс" відповідно до Статуту товариства здійснювала господарську діяльність з організації та проведення азартних ігор на підставі ліцензії № 082904 від 26.04.2006р., виданої 22.05.2006р. Міністерством фінансів України та торгових патентів через свої відокремлені структурні підрозділи, зокрема в даному випадку - Київську філію № 1, зареєстровану в установленому чинним законодавством порядку.
У відповідності до договору суборенди (частини нежитлового приміщення) від 05.11.2008р. та акту прийому передачі від 15.12.2008р. ТОВ "Екстрема-Сервіс" в особі Київської філії № 1 (Суборендар) отримало від суб’єкта підприємницької діяльності ОСОБА_8 (Орендар) у строкове платне користування без права викупу частину нежитлового приміщення, загальною площею 60 кв.м., яке знаходиться за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 127-б/7, для розміщення в ньому ігрового залу.
Факт проведення господарської діяльності відповідачем по наданню гральних послуг за вищевказаною адресою підтверджується копіями патентів на право здійснення діяльності в сфері грального бізнесу, виданих 11.12.08 серія ТПБ №№ 544674, 5444675, 544676, 544677, 544678, 544679, 544680, 544681, 544682, 544683 та виданих 10.02.09 серія ТПБ №№ 478853, 478854, 478855, 478856, 478857, 478858, що були здані ТОВ "Екстрема-Сервіс" в податковий орган згідно листа № 205-в від 30.06.09 (т. 1 а.с. 157-165); письмовими листами про взяття на облік та зняття з обліку реєстратора розрахункових операцій для використання за адресою м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 127-б/7.
25 червня 2006 року був опублікований та набрав чинності Закон України від 15.05.2009р. № 1334 VI "Про заборону грального бізнесу в Україні", відповідно до статті 2 якого в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
На виконання вимог даного Закону ТОВ "Екстрема-Сервіс" 11.06.2009р. було видано наказ № 45, за яким директорів філій та керівників регіональних підрозділів товариства зобов’язано вжити всіх заходів щодо припинення діяльності з організації азартних ігор, з послідуючими цьому наслідками: розірвання договорів оренди, припинення трудових стосунків з працівниками, повернення майна тощо.
У зв’язку з цим Київською філією № 1 ТОВ "Екстрема-Сервіс" наказом № 20-к від 25.06.2009р. звільнено з займаних посад за згодою сторін з повним проведенням остаточних розрахунків менеджера з організації грального бізнесу зали гральних автоматів ОСОБА_7 та оператора-касира зали гральних автоматів ОСОБА_6, які працювали в гральному залі по вул. Київський шлях, 127-б/7 в м. Борисполі.
Також, 30.06.2009р. було припинено дію договору суборенди частини нежитлового приміщення за адресою: м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 127-б/7, укладеного 05.11.2008р., підтвердженням чого слугує акт прийому-передачі від 30.06.2009р. ( т. 1 а.с. 207 на звороті). А оскільки, можливості вивести з суборендованого приміщення все належне майно товариство в силу власних технічних та фінансових можливостей не мало, гральні автомати за усною домовленістю з Орендодавцем тимчасово залишились в приміщеннях, які раніше орендувались без доступу до них сторонніх осіб, що прямо не заборонено законодавством. Про існування такої домовленості підтвердив в судовому засіданні і сам орендар приміщення - СПД ОСОБА_8, вказавши що господарської діяльності товариство після припинення з ним договірних стосунків не проводило.
В подальшому, згідно чергового наказу ТОВ "Екстрема-Сервіс" № 192-Б від 21.07.2009р. директором Київської філії № 1 ОСОБА_9 гральні автомати, що знаходились в орендованому приміщенні по вул. Київський шлях, 127-б/7 в м. Борисполі на правах оренди в кількості 15 штук 21.07.2009р. були повернуті власнику - ТОВ "Екстрема-Україна" згідно актів повернення майна від 21.07.2009р. (т. 1 а.с. 209, 210). Сам факт їх транспортування з м. Києва до власника, місцезнаходження якого є м. Вінниця, підтверджується також талоном замовника 02ААЮ № 378036 від 20.07.2009р. та товарно-транспортною накладною № 47 від 21.07.2009р. до подорожного листа № 016533 (т. 1 а.с. 211, 212).
23.07.2009р. за заявою відповідача ДПІ у м. Вінниці скасовано реєстрацію реєстратора розрахункових операцій Міni-60.02МЕ, заводський № ПА 62100128, фіскальний № 0228009630, що належав ТОВ "Екстрема-Сервіс" та використовувався в залі гральних автоматів по вул. Київський шлях, 127-б/7 в м. Борисполі ( т. 1 а.с. 213, 214).
Таким чином судом встановлено, що діяльність залу гральних автоматів Київської філії № 1 ТОВ "Екстрема-Сервіс" за вказаною вище адресою на момент проведення співробітниками податкової міліції операції "Гральний бізнес" - 29.07.2009р. повністю припинена, будь-які трудові відносини з працівниками розірвані, реєстраційні документи - скасовані, торгові патенти на право використання кожного грального автомата - здані до органу державної податкової служби згідно вимог чинного законодавства, а самі гральні автомати вивезені з грального залу та передані власнику.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази які б підтверджували відношення ТОВ "Екстрема-Сервіс" до виявленого по вул. Київський шлях, 127-б/1 в м. Борисполі залу гральних автоматів. Про це свідчать і письмові пояснення громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ( т.1 а.с. 14-17), якими безпідставно оперує прокурор в обґрунтування своїх вимог, оскільки вони вказують на встановлені судом обставини припинення їхніх трудових відносин з відповідачем на момент здійснення перевірки; а письмові пояснення відібрані співробітниками податкової міліції в інших осіб: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 18-23) наводять лише факти існування грального закладу та надання в ньому гральних послуг однак аж ніяк не ТОВ "Екстрема-Сервіс".
Виявлені згідно протоколу огляду місця події від 29.07.2009р. та вилучені з викритого грального залу по вул. Київський шлях, 127-б/1 в м. Борисполі гральні автомати в кількості 13 штук: "Multi Gaminator 42"; "Multivision" № 2008-010; "Букмекерський термінал темная лошадка" б/н; "Остров сокровищ" VS0746; "Остров сокровищ" VS0236; "Остров сокровищ" VS0115; "Остров сокровищ" VS0145; "Multivision" № 2008-005; "Multivision" № 2008-003; "Multivision" № 2008-011; "Остров сокровищ" VS0137; "Остров сокровищ" VS0209; "Остров сокровищ" б/н та одна електронна рулетка на 4 гральних місця "MYSTERION ROULETTE" МТ 3223 АО LOL1 б/н в господарській діяльності ТОВ "Екстрема-Сервіс" в раніше діючому гральному залі не використовувались. Їх ідентифікаційні ознаки абсолютно не співпадають з тими гральними автоматами, які знаходились по вул. Київський шлях, 127-б/7 в м. Борисполі та були повернуті згідно акту від 21.07.2009р.
Доказів, що вилучені гральні автомати в кількості 14 штук є власністю чи перебувають у користуванні ТОВ "Екстрема-Сервіс" матеріали справи не містять та в судовому засіданні надано не було.
Наказом Державної податкової адміністрації України № 614 від 01.12.2000р. "Про затвердження нормативно-правових актів до Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та пунктом 1 Положення про форму та зміст розрахункових документів визначено поняття адреса господарської одиниці - адреса, яка зазначена в дозволі на розміщення господарської одиниці (договорі оренди, іншому документі на право власності чи користування господарською одиницею).
В усіх дозвільних документах на право здійснення відповідачем діяльності в сфері грального бізнесу, обумовлених предметом даної справи, як то торгових патентах на кожен гральний автомат, реєстраційному посвідченні № 0228009630 про реєстрацію РРО та довідки про скасування такої реєстрації виданих ДПІ у м. Вінниці, договору суборенди від 05.11.2008р. та актів прийому передачі приміщення зазначено про місце знаходження господарської одиниці - залу гральних автоматів ТОВ "Екстрема-Сервіс" за адресою: вул. Київський шлях, 127-б/7 м. Бориспіль, а не вул. Київський шлях 127-б/1, як відображено в матеріалах позову та протоколі огляду місця події від 29.07.2009р.
Суд звертає увагу на той факт, що огляд місця події в розумінні статтей 190, 191 Кримінально-процесуального кодексу України це слідча дія, мета якої - виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи. Місце події згідно теорії криміналістики - це певна територія чи приміщення, в межах яких відбулась сама подія злочину або виявлені його наслідки.
Протокол огляду місця події згідно статті 85 КПК України має відображати всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії. Тобто завданням такого огляду в першу чергу є безпосереднє встановлення самого місця події - як то точної адреси приміщення в якому він проводиться і в якому виявлені сліди злочину, що має місце у випадку, обумовленому обставинами даної адміністративної справи.
Таким чином предметом огляду місця події 29.07.2009р. був саме гральний зал по вул. Київський шлях, 127-б/1 в м. Борисполі, а не будь-яке інше приміщення, розташоване за цією ж чи іншою адресою.
Суд неодноразово уточнював у сторін місцерозташування, особу власника та інші обставини оглянутого місця події. У своїх поясненнях представник відповідача зазначила, що раніше орендоване ТОВ "Екстрема-Сервіс" приміщення по вул. Київський шлях, 127-б/7 в м. Борисполі хоч і розміщене в одній будівлі (торгово-офісному центрі) з приміщенням, що підлягалось огляду, однак є відокремленим, з різними входами та під’їзними шляхами, до якого відповідач жодної причетності не має.
Наведені пояснення зі сторони позивача та прокурора спростовані не були. Тим більше в самому протоколі огляду місця події не визначено, з посиланням на відповідні докази, правову приналежність приміщення, розташованого по вул. Київський шлях, 127-б/1 в м. Борисполі.
Якщо навіть і теоретично припустити про можливість існування технічної помилки при визначені адреси викритого грального залу, в якому здійснювалась заборонена діяльність, то це лише підтвердить про поверховість проведеної працівниками податкової міліції перевірки та неповне з’ясування всіх обставин що мали місце в ході її проведення. А прокурор, звертаючись до суду з позовом та керуючись згаданими матеріалами, не лише не перевірив причетність ТОВ "Екстрема-Сервіс" до надання таких послуг в період дії Закону України "Про заборону грального бізнесу в України", а й взагалі, як з’ясувалось в судовому засіданні не встановив дійсну особу що скоїла правопорушення. Про таке свідчить хоча б подання позивачем доповнень до позову та послідуюча відмова від них в частині застосування штрафних санкцій до ОСОБА_8, як орендаря приміщення по вул. Київський шлях, 127-б/7 в м. Борисполі ( т. 1 а.с. 238, 239).
Відповідно до статті 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування таких санкцій здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.
Таким чином, взаємопов’язаними умовами застосування фінансових санкцій згідно наведеної норми закону є:
- виявлення факту проведення азартних ігор;
- встановлення конкретного суб’єкта відповідальності, яким ці ігри проводяться;
- зв’язок суб’єкта відповідальності між його діями по організації та проведення азартних ігор та наслідками таких дій ( наявність вини та умислу).
Підстави звинувачення ТОВ "Екстрема-Сервіс" в скоєному правопорушенні, що відображені в адміністративному позові, повністю спростовані в судовому засіданні. Зокрема, прокурором та позивачем не лише не підтверджено приналежність виявлених та вилучених гральних автоматів відповідачу, як і факт здійснення останнім діяльності по наданню послуг в сфері грального бізнесу, а й не з’ясована їх приналежність будь-яким іншим особам. Аналогічне стосується і приміщення в якому такі послуги надавались, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів відношення товариства до об’єкту нерухомості в м. Борисполі по вул. Київський шлях буд. 127-б/1, в якому 29.07.2009р. виявлено зал гральних автоматів. Суду не надано відомостей щодо осіб (власників, роботодавців) з якими перебували в трудових стосунках працівники грального залу, не відслідковано появу грошових коштів в касі цього залу та конкретних осіб, які ці кошти отримували від відвідувачів.
Таким чином жодних доказів які б свідчили про здійснення ТОВ "Екстрема-Сервіс" діяльності по наданню гральних послуг у виявленому місці після набрання чинності Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" ні при поданні позову ні в процесі розгляду справи прокурором та позивачем в порушення частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України не надано. Намагання суду їх витребувати у названих осіб позитивного результату не дали, ухвали суду від 31.08.2009р. та 29.09.2009р. в частині надання доказів залишились не виконаними.
Згідно наданих прокурором й цій справі пояснень, за виявленим 29.07.2009р. в м. Борисполі фактом здійснення господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу 12.08.2009р. порушено кримінальну справу № 85-1233 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, по якій триває досудове слідство, що проводиться СУ ГУ МВС України в Київській області. Наведені вище нез’ясовані обставини діяльності грального залу по вул. Київський шлях, 127-б/1 в м. Борисполі мають бути встановлені в процесі розслідування даної кримінальної справи, шляхом проведення відповідних слідчих дій та оперативних заходів, що відповідає завданням кримінального процесу, а не в ході розгляду адміністративної справи. При цьому доречно підтвердити факт відсутності будь-яких судових рішень відносно місця діяння та вчинення його певною особою, що могло б бути використано як доказ в порядку частини 4 статті 72 КАС України.
З огляду на викладене суд констатує, що прокурор безпідставно прийшов до висновку про порушення ТОВ "Екстрема-Сервіс" правил здійснення господарської діяльності в сфері грального бізнесу, а заявлений позов з наведених в ньому підстав та доказів є передчасним в силу відсутності встановлених осіб, винних у скоєному правопорушенні.
Господарським кодексом (далі - ГК) України передбачено притягнення до господарсько-правової відповідальності учасників господарських відносин за правопорушення у сфері господарювання. Зокрема, статтею 217 ГК України до виду господарсько-правової відповідальності законодавцем віднесено застосування адміністративно-господарських санкцій відповідно до встановленого законом порядку уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Стаття 218 ГК України встановлює підстави господарсько-правової відповідальності. Так, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. А згідно частини 1 статті 241 цього ж Кодексу адміністративно-господарський штраф - це грошова сума, що сплачується суб’єктом господарювання до відповідного бюджету у разі порушення ним встановлених правил здійснення господарської діяльності.
Враховуючи викладене, суд вважає, що ТОВ "Екстрема-Сервіс" не порушувало вимоги статті 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", а тому підстав для застосування санкцій згідно статті 3 цього Закону не має.
Відповідно до положень, закріплених статтею 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Як зазначено в частині 1 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
У зв’язку з тим, що заявлені вимоги в судовому засіданні доведені не були, в задоволенні позову прокурора слід відмовити в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -
ПОСТАНОВИВ :
В задоволенні позову відмовити повністю.
Відповідно до ст. 186 КАС України постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. При цьому апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження , якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до суду апеляційної інстанції через суд , який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 254 КАС України постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає сили після закінчення цього строку.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови оформлено: 13.11.09
Головуючий Курко Олег Петрович
Судді: Поліщук Ірина Миколаївна
Чернюк Алла Юріївна