а
ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
м. Вінниця, вул. Островського, 14
тел/факс (0432) 55-15-10, 55-15-15, e-mail: inbox@adm.vn.court.gov.ua
____________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2009 р. Справа № 2-а-3701/09/0270
Вінницький окружний адміністративний суд в складі
Головуючого судді Аліменко Володимира Олександровича ,
При секретарі судового засідання: Гуцол Максим Павлович
За участю представників сторін:
позивача : ОСОБА_1, адвоката - ОСОБА_2
відповідача : Макарова В.В.
розглянувши матеріали справи
за позовом : ОСОБА_1
до : Могилів-Подільський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про : визнання нечинним наказу про звільнення, поновленняя на посаді, стягненняя грошового забезпеченняя за час вимушеного прогулу
ВСТАНОВИВ :
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся з позовом ОСОБА_1 з позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання нечинним наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідно до контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 3 липня 2006 року, укладеного між ним та Державною прикордонною службою України в особі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, він зобов’язувався проходити військову службу у Державній прикордонній службі з 3 липня 2006 року по 3 липня 2011 року.
Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону №170-ос від 23 липня 2009 року його звільнено в запас, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно ст. 26 ч.6 п. "е" (через службову невідповідність).
У відповідності до ст. 26 п.6 "е" Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу”та п.85 “е”, п.86, п.89 “Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність “після всебічної оцінки професійних, ділових та моральних якостей, вивчення вчинених ними правопорушень, якщо застосування до них виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу не дало позитивних результатів”.
Зі змісту наказу не вбачається у чому саме виразилась службова невідповідність.
За два дні до звільнення - 21 липня 2009 року від нього було відібрано пояснення стосовно притягнення до адміністративногої відповідальності за ч.1 ст. 130 КпАП України (відповідно до постанови Ямпільського районного суду Вінницької області).
Крім того, наказ про звільнення винесений без попередження про дострокове розірвання контракту. Як це передбачено п.86 “Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України”.
Представник відповідача позовні вимоги не визнав та заперечував проти його задоволення надавши письмові заперечення та пояснивши, що так вирішив командир.
Суд, вислухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи прийшов до висновку про можливість задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Так при розгляді справи було встановлено, що відповідно до контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 3 липня 2006 року, укладеного між ОСОБА_1 та Державною прикордонною службою України в особі начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, він зобов’язувався проходити військову службу у Державній прикордонній службі з 3 липня 2006 року по 3 липня 2011 року.
За час проходження служби ОСОБА_1 неодноразово проходив атестацію пов’язану з підвищенням по службі, отриманням звання, у всіх випадках був визнаний таким, що може продожувати службу.
За два дні до звільнення - 21 липня 2009 року від нього було відібрано пояснення стосовно притягнення до адміністративногої відповідальності за ст. 130 ч.1 КпАП України (відповідно до постанови Ямпільського районного суду Вінницької області). Пояснюючи дане правопорушення позивач зазначив, що в січні 2009 року, за порушення правил дорожнього руху, а саме довірив управління власного легкового автомобіля особі, що перебувала в стані сп’яніння –ОСОБА_4. У цей день на службі не перебував, будь-яких законів та нормативно-правових актів, що регулюють порядок проходження військової служби не порушував.
Відповідно до службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 дійсно 11 січня 2009 року керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп’яніння відповідно до Постанови Ямпільського районного суду Вінницької області був притягнутий до адміністративної відповідальності і визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення по ст.130 ч.1 КпАП України. Крім того, у матеріалах службового розслідування зазначено, що позивачем було порушено вимоги розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 22 грудня 2007 року №Т/32-10795 “Про недопущення вживання спиртних напоїв” та розпорядження Начальника Південного регіонального управління від 30 січня 2009 року Т/32-369 “Про підвищення відповідальності персоналу”. Також в супереч вимогам ст.12 статуту внутрішньої служби ЗС України він не доповів про скоєння правопорушення керівництву.
Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону №170-ос від 23 липня 2009 року його звільнено в запас, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно ст.26 ч.6 п.е (через службову невідповідність, яка вказана у висновку службового розслідування).
Крім того, представник відповідача вказував на вчинення ОСОБА_1 корупційного діяння, але підтвердження не надав.
Проаналізувавши зазначені порушення встановлені при службовому розслідуванні встановлено, що військовослужбовець порушив вимоги розпорядження Голови Державної прикордонної служби України від 22 грудня 2007 року №Т/32-10795 “Про недопущення вживання спиртних напоїв” та розпорядження Начальника Південного регіонального управління від 30 січня 2009 року Т/32-369 “Про підвищення відповідальності персоналу”. Дослідивши зазначені розпорядження судом встановлено, що вони стосуються недопущення посадовими особами на службі вживати спиртні напої та появу на службі у стані алкогольного сп’яніння. Проте, факти появи ОСОБА_1 на службі в стані алкогольного сп’яніння та факт розпивання спиртних напоїв на службі не наведені. Також посилання на порушення вимог ст.12 статуту внутрішньої служби ЗС України щодо не доповіді про скоєння правопорушення керівництву не відповідають обставинам справи, поскільки в ст. 12 зазначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов’язків та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов’язаний доповісти безпосередньому начальникові. Таким чином, дана стаття регламентує поведінку військовослужбовця на службі і по відносинам, що стосуються виконання ним службових обов’язків. Факт вчинення правопорушення перебаченого ст. 130 ч.1 КпАП України не стосується виконання службових обов’язків і крім того, правопорушення вчинено не під час перебування на службі.
Таким чином, при винесенні наказу про звільнення в запас керівництвом не було всебічно досліджено, обґрунтовано та встановлено, в чому саме полягає службова невідповідність в ракурсі прив’язки саме до конкретних порушень при проходженні служби.
Регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів прокуратури, судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ та інших, здійснюється відповідно до Закону України “Про державну службу”, якщо інше не передбачено законами України, серед яких закони України “Про прокуратуру”, “Про судоустрій України”, “Про дипломатичну службу”, “Про місцеві державні адміністрації”, “Про державну виконавчу службу”, “Про Службу безпеки України”, “Про державну податкову службу в Україні”, “Про міліцію”, “Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ” тощо.
Частиною 1,2 статті 2 Закону України “Про військовий обов’язок та військову службу” визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною 6 статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок та військову службу”, визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, через службову невідповідність (пункт “е”).
Указом Президента України N 1153/2008 від 10 грудня 2008 року затверджено “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
Пунктом 228 цього Положення встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється:
- у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
- за результатами атестування військовослужбовця.
Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV затверджено “Дисциплінарний статут Збройних Сил України”(далі –Статут).
Відповідно до його преамбули цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.
Відповідно до статті 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно статті 84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Частинною 1 статті 85 Статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України N 261/10541 від 23.02.2005 року, затверджено “Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України”(далі –Інструкція).
Відповідно до пункту 2 цієї Інструкції службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі:
- порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді;
- у разі вчинення правопорушення, що містить ознаки злочину або корупційного діяння.
Тобто обставини, що були підставою для звільнення ОСОБА_1, є такими які не потребували обов’язкового окремого проведення службового розслідування, в розумінні положень цієї Інструкції.
Частиною 2 пункту 5 Інструкції встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
В даному випадку Наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 838 від 20.07.2009 року було призначено службове розслідування щодо встановленої особи – ОСОБА_1 по факту вчинення адміністративного правопорушення відповідно ст. 130 ч.1 КпАП України.
Пунктом 17 Інструкції визначено, що розслідування має встановити зокрема:
- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;
- наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;
- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;
- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;
- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного.
Порядок оформлення результатів розслідування закріплені пунктом 18 Інструкції.
За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються:
- посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
- підстави службового розслідування;
- які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців;
- обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;
- пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення;
Разом з тим, здійснивши службове розслідування стосовно ОСОБА_1 щодо вчинення адміністративного правопорушення, відповідач порушуючи вимоги положень Інструкції провів службове розслідування відносно позивача, не врахувавши при цьому, що вчинене адміністративне правопорушення було вчинено не при несенні служби.
Окрім того, в порушення вимог Інструкції, висновки службового розслідування містять не лише пропозиції щодо притягнення винного осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира), але й зазначено конкретний вид дисциплінарного стягнення.
Суд також оцінюючи в співвідношенні дисциплінарний проступок та вид стягнення приходить до висновку, що відповідачем без повного урахувань обставин, що слугують критерієм у визначені необхідного виду стягнення, видано наказ про звільнення.
Частиною 2 статті 86 Статуту та пункту 30 Інструкції, передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Проте, вчинений ОСОБА_1 адміністративний проступок не спричинив негативних наслідків, не призвів до завдання збитків державі та іншим особам. Крім того, згідно службової характеристики, яка міститься в матеріалах Особової справи ОСОБА_1 за своїми морально діловими якостями гідний до несення служби, згідно службової картки має неодноразові заохочення, а саме подяки за зразкове несення служби в добовому наряді, за зразкове виконання поставлених завдань, за добрі показники під час проведення стрільб, за активну участь у громадському житті підрозділу та зразкове виконання службових обов’язків. ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності раніше не притягався.
З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що при накладенні на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю не враховано попередню поведінку порушника, відсутність завданих державі та іншим особам збитків, відсутність негативних наслідків правопорушення.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а порушене право позивача поновленню шляхом скасування наказу про звільнення, в частині, що стосуються ОСОБА_1 та поновленні на військовій службі.
Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України (далі –КАС України), суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.
Разом з тим, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а тому суд приходить до висновку, що рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі підлягає до негайного виконання.
Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім того, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, а суд згідно ст. 86 цього ж Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто, протягом розумного строку.
Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -
ПОСТАНОВИВ :
Позов задовольнити.
Визнати нечинним та скасувати наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Прикордонної служби України № 170-ос від 23 липня 2009 року про дострокове розірвання контракту від 03.07.2006 року та звільнення в запас ОСОБА_1.
Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби прикордонного поста "Велика Кісниця" відділу прикордонної служби "Ямпіль"ІІ категорії (тип Б), а також в списках особового складу та всіх видів забезпечення.
Стягнути з Могилів-Подільського прикордонного загону Прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, з 23 липня 2009 року по 30 жовтня 2009 року в розмірі 4298 гривень 50 коп..
Рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення грошового забезбечення в межах суми стягнення за один місяць розміром 1411 гривень 50 коп.допустити до негайного виконання.
Відповідно до ст. 186 КАС України постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. При цьому апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження , якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до суду апеляційної інстанції через суд , який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 254 КАС України постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає сили після закінчення цього строку.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст постанови оформлено: 04.11.09
Суддя Аліменко Володимир Олександрович