ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/7483/16

Категорія: 3.6 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді -Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

за участю представника апелянта - Хабарова Г.В.,

представника позивача - Зіньковського В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2017 року по справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Деликатніе Антохі" до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 16 від 13 грудня 2016 року про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що підприємство має договір з ТОВ "Філіп Моріс Сейлз енд Дистриб'юшин", згідно якого позивач зобов'язаний розмістити торгівельне обладнання постачальника для торгівлі тютюновими виробами. Тоді як, перевіряючі вважають це торгівельне обладнання рекламою тютюнових виробів, що зафіксовано в акті перевірки, як порушення та факт стимулювання продажу тютюнових виробів та розміщення реклами тютюнових виробів.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі ст. 26 Закону України "Про захист прав споживачів", Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 294 від 26.10.2016 року та направлення на проведення перевірки № 213 від 26.10.2016 року головним спеціалістам відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства доручено здійснити державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів у суб'єктів господарювання сфери торгівлі, робіт та послугу формі планової перевірки, які розташовані на території Одеської області: ПП "Делікатніе Антохи" за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, 32 з питань дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів, додержання законодавства про захист прав споживачів, додержання вимог нормативно-правових актів щодо безпеки продукції, про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів, а також додержання правил торгівлі на надання послуг. Строк проведення перевірки з 16.11.2016 року по 06.12.2016 року. Підставою проведення перевірки є план проведення перевірок суб'єктів господарювання на IV квартал 2016 року.

Повідомленням про проведення перевірки № 188 від 03.10.2016 року ПП "Делікатніе Антохи" було проінформовано про проведення планової перевірки, що підтверджується розпискою про отримання вказаного повідомлення від 11.10.2016 року.

Перевірка ПП "Делікатніе Антохи" проводилась у присутності засновника Делікатної А.О.

Відповідно до ст. 6 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", Порядку проведення перевірок у суб'єктів господарювання сфери торгівлі і послуг, у тому числі ресторанного господарства, якості продукції, додержання обов'язкових вимог щодо безпеки продукції, а також додержання правил торгівлі та надання послуг, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.03.2012 № 310, був складений акт перевірки дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів від 06.12.2016. № 170.

В акті перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №170 від 06.12.2016 року, встановлено порушення ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення", а саме: в ході перевірки встановлений факт стимулювання продажу тютюнових виробів та розміщення реклами тютюнових виробів, а саме: у приміщенні бару розміщені елементи реклами тютюнових виробів (3 шт.) та самі тютюнові вироби.

Приписом №170 від 06.12.2016 року, ПП "Делікатніе Антохи" зобов'язано усунути порушення, що встановлені в акті перевірки.

13 грудня 2016 року винесено постанову №16 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону Україн «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», якою застосовано до ПП «Деликатніе Антохи» за порушення вимог ст..16 Закону України № 2899-IV від 22.09.2005 р. фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі двісті тисяч гривень 00 коп.

Не погоджуючись з постановою, позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправною та скасування постанови.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваної постанови № 16 від 13.12.2016 р. про накладення стягнення, передбаченого ст. 20 Закону України "Про заходи попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення", діяв без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, у зв'язку із чим заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», для цілей цього Закону наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Відповідно до абзаців 1-10 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі: проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги; використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів; пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов'язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів; продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами; розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них; розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів; розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні; надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп'ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів; продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів; інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну.

Таким чином, зі змісту ст.ст. 1, 16 цього Закону слідує, що заборонені будь-які дії, метою чи результатом або ймовірним результатом яких є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано, крім дій з розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них.

Відповідно до акту перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №170 від 06.12.2016 року було встановлено порушення ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», а саме у приміщенні бару "Шкаф" ПП "Делікатніе Антохі" що розташований у м. Одеса вул. Грецька, 32 розміщені елементи реклами тютюнових виробів на елементах обладнання місця торгівлі, та самі тютюнові вироби.

Судом встановлено, та підтверджено фото та відео фіксацією, що в приміщенні бару розташовані стелажі, на яких стоять різні предмети, відповідно до стилістики бару (самовар, коробки, фотоапарат та ін.) серед яких на полицях розміщено кольоровий знак "&" (ампресанд), який світиться.

Крім того, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ПП "Делікатніе Антохі" має укладений договір з ТОВ "Філіп Моріс Сейлз енд Дистрибьюшен" відповідно до умов якого, позивач зобов'язаний розмістити торгівельне обладнання постачальника для торгівлі тютюновими виробами.

Також договором визначено терміни: продукція - тютюнові вироби, які реалізуються Філіп Моріс, та вказані в додатку до цього договору; обладнання - торгівельне обладнання, призначене для демонстрації або торгівлі тютюновими виробами яке розміщується в закладі; програма інформування споживачів про продукцію - комплекс інформаційних та інших заходів, які проводяться в закладі з метою забезпечення прав повнолітніх споживачів тютюнових виробів, які реалізуються Філіп Морріс, на одержання інформації про таку продукцію.

Серед продукції, яку реалізує позивач, містяться тютюнові вироби марки LM на яких міститься значок "&", такий самий знак розміщений на полицях, який освітлюється, для демонстрації торгівлі тютюновими виробами.

П. 4.1.1; 4.1.3 вищезазначеного договору визначено, що власник, тобто позивач, зобов'язується надати Філіп Морріс право розмістити обладнання в закладі таким чином, щоб забезпечити його найбільш ефективне використання та максимальну видимість для відвідувачів закладу та інформування споживачів про продукцію.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивач використовував значок "&" (ампресанд), який підсвічувався, для інформування споживачів про тютюнову продукцію, щоб посилити та звернути увагу на тютюнові вироби цієї торгової марки та знехтував основними принципами Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» одним з яких насамперед є обмеження доступу до тютюнових виробів.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що дії позивача були направлені саме на підсвідомість споживача, що безпосередньо привертало увагу останнього на продукцію конкретній торговельній марки, та послугувало підставою для застосування до позивача штрафних санкції за кожен факт реклами на окремому рекламному носії.

Відповідно до ст. 20 Закону №2899 розмір штрафних санкцій за порушення заборони щодо реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів - від тридцяти тисяч гривень до п'ятдесяти тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів.

Суд звертає увагу позивача на те, що вимоги Закону від 22.09.2005 № 2899-IV "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" спрямовані на попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров'я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров'ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання та є частиною державної політики країни, а тому не може звільняти позивача від виконання вимог цього Закону.

Згідно з ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з аналізу приписів ч.3 ст. 2 КАС України суд встановив, що дії Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області відповідають зазначеним у цій статті вимогам. Відповідач діяв згідно Закону, в межах повноважень, та у спосіб що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано та на законних підставах притягнуто позивача до відповідальності за порушення ст. 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення" оскаржуваною постановою, що повністю доведено Інспекцією.

Відповідно до ч.1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд зазначає, що оскільки позивачем не спростовано факт порушення стимулювання ПП "Делікатніе Антохи" вимог ст. 16 Закону №2899, зафіксований в акті перевірки від 06.12.2016 року №170, Інспекцією на законних підставах застосовано до суб'єкта господарювання фінансові санкції, а тому відсутні підстави для визнання цієї постанови протиправною та її скасування.

Таким чином, позовні вимоги Приватного підприємства "Деликатніе Антохі" про визнання протиправною та скасування постанови є необґрунтованими та безпідставними, а тому такими, що не підлягають задоволенню, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені постанови припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2017 року -скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Деликатніе Антохі" відмовити в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Повний текст рішення виготовлено 08.09.2017 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик