КОПІЯ

Справа № 11-3/ 2009 року                                   Головуючий в 1-й інстанції Ходоровський Б.В.

Категорія : ст.ст.364  ч.2,366 ч.2 КК України                     Доповідач Суслов М.І.

У Х В А Л А

І М ’ Я М  У К Р А Ї Н И

        04 вересня 2009 року  колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

                    Головуючого-судді Суслова М.І.,    

                              суддів     Козачка С.В., Лінника П.О.,

                                                           при секретарях судового засідання :

                                                                          Муляр О.М. і Інжиєвській Ю.А.,                                           з участю прокурора     Войтюка В.П.,

                    захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

                                                           та представників ДП  НАЕК „Енергоатом” ВП

                                                          „Хмельницька АС” Яманкіної О.М. і   Пашинського А.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та в їх інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок і постанову Нетішинського міського суду від 23 листопада 2007 року.

      Цим вироком

       ОСОБА_3,  ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Житомирської області, Дзержинського району, с. Новомирополь, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого в ПП „ТОН-С”, жителя АДРЕСА_1, раніше  не судимого,

      та

ОСОБА_4,  ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженку та мешканку АДРЕСА_2, полячку,  громадянку України, з середньо-технічною освітою, одружену, працюючу в ПП „Сплав-ТЕСТ”,  раніше  не судиму,

засуджено кожного за ст. 364 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчими обов’язками строком на 3 роки.

    За ст. 75 КК України їх звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки.

    За ст. 209 ч.2 КК України ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виправдано.

    Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в солідарному порядку  на користь ВП „Хмельницька АЕС”ДП НАЕК „Енергоатом” 663346грн. 59 коп. матеріальної шкоди.

Постановою суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнено від кримінальної відповідальності за ст.. 366 ч.2 КК України і провадження по справі щодо них в цій частині закрито у зв’язку з закінченням строків давності.

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнанні винними в тому, що являючись засновниками ЗАТ  „Термометрія” і працюючи, відповідно, на посадах голови та заступника голови правління товариства, будучи службовими особами, наділеними організаційно-розпорядчими функціями, умисно,  всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів не пред’явили вимоги директору ЗАТ „Термометрія”, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження у зв’язку з розшуком ( далі – інша особа ), про погашення заборгованості за договором від 31 серпня 1998 року за №126-08/058 Дх2 про проведення взаємозаліку за використану електроенергію . Згідно вказаного договору товариство зобов’язано було поставити на атомну станцію прилади „Сапфір” на загальну суму 623008 грн.59 коп. Однак, після погашення товариством заборгованості за використану електроенергію, повноваження по реалізації якої передала їм АТС,  а саме для АТЗТ „Райдуга” на 500 тис. грн., ВАТ  ІРЦ Львівського АПК на 110 тис. грн., ДП МО України „Львівський проектний інститут” на 13008 грн. 59 коп., що в загальному становило 623008 грн. 59 коп., ЗАТ  „Термометрія”, отримавши за погашену електроенергію від вказаних підприємств товарно-матеріальні цінності, їх реалізувала, прилади „Сапфір” на  АЕС не поставила і кошти не повернула.  

В апеляції:

-  прокурор просить вирок суду  скасувати, постановивши новий, яким засудити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ст.ст. 191 ч.5, 209 ч.2, 366 ч.2, 70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна і з позбавленням права займати посади пов’язані з розпорядженням товарно-матеріальних цінностей строком на 2 роки кожного. При цьому апелянт вважає, що суд допустив невідповідність висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи, що істотно вплинуло на його висновки.

- засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 та в їх інтересах захисник Лісовський  просять вирок суду скасувати, а справу  відносно них закрити, в цивільному позові відмовити. При цьому вони посилаються на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового і судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, стверджують, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5 були співзасновниками ЗАТ „Термометрія”, фінансово-господарською діяльністю, в тому числі і договірною, отриманням коштів від реалізації продукції, банківськими операціями займалась ОСОБА_6, директор товариства. Стверджують, що відповідно до ст.. 364 КК України ОСОБА_3 І ОСОБА_5 не є службовими особами, не виконували організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків. Крім того, суд незаконно стягнув з них 663346, 59 грн. на користь ВП ХАЕС, так як в мотивувальній частині вироку чітко зазначено, що факт заволодіння  вказаними коштами не встановлено.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,  прокурора на підтримку доводів апеляції про необхідність скасування судових рішень місцевого суду та постановлення  нового вироку апеляційної інстанції з обранням обвинуваченим по 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна і з позбавленням останніх права займати посади пов’язанні з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на 2 роки кожного, засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та в їх інтересах захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на їх заперечення та підтримання своїх апеляційних вимог про зміну судових рішень міського суду з звільненням їх від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строків давності, представника цивільного позивача ВП ХАЕС про стягнення з винних матеріальних збитків,  провівши судове слідство в обсязі перевірки доводів апеляцій з допитом засуджених, свідків, представників цивільного позивача, перевіривши і вивчивши інші матеріали кримінальної справи та додатково надані представником позивача та іншими учасниками розгляду справи документи, колегія суддів судової палати

з н а х о д и т ь :

апеляцію прокурора як таку, що задоволенню не підлягає, а апеляції засуджених та в їх інтересах захисника, як такі що підлягають частковому задоволенню.

            Вина ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

            Так, в суді засуджені своєї вини не визнали і показали, що дійсно є співзасновниками ЗАТ „Термометрія”, а директором була призначена інша особа, яка повністю займалася фінансово-господарською діяльністю, була розпорядником коштів та мала право підпису платіжних документів в банківських установах. Їх участь зводилася до отримання дивідендів в кінці року в залежності від результатів діяльності товариства. Участі в укладенні договору від 31.08.1998 року між ЗАТ „Термометрія” та ВП ХАЕС вони не приймали, вказану угоду укладала та підписувала директор, вона ж супроводжувала виконання договірних  зобов’язань.      

            17 вересня 1999 року директор була звільнена з роботи, а в листопаді того ж року вони продали свої акції і вийшли з ЗАТ „Термометрія”.

          Однак, невизнання засудженими своєї вини було спростовано показами свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_6, колишніх головного бухгалтера акціонерного товариства та  директора, і з показів яких вбачаються обставини причетності ОСОБА_3 і ОСОБА_4 до зловживань останніми своїм службовим становищем, які заключалися в умисних корисливих діяннях всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб.

          При цьому місцевий суд об’єктивно прийшов до висновку про те, що засуджені являлися відповідно головою і заступником голови правління ЗАТ „Термометрія”, були службовими особами, зобов’язанні були здійснювати належний контроль, заявляти вимоги до директора товариства, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, про виконання угоди між їх підприємством і ВП ДП НАЕК „Енергоатом” Хмельницька АЕС про поставку приладів „Сапфір” на загальну суму 623008 грн. 59 коп.

        Об’єктивно їх вина підтверджується  протоколом зборів співзасновників ЗАТ „Термометрія” від 21 вересня 1997 року і статутом акціонерного товариства від 29.10.1997 року, згідно яких  останні являлися співзасновниками і як голова і його заступник правління товариства здійснювали поточне керівництво його діяльності та розпоряджалися майном, включаючи фінансові засоби,  договором від 31.08.1998 року, додатковою угодою від 26.10.1998 року , протоколами проведення погашення взаємозаборгованостей між товариством та іншими підприємствами від 22.10 і 19.11 1998 року, які підписані директором і головним бухгалтером , ксерокопією трудової книжки на ім’я особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, яка була звільнена з роботи за погодженням сторін згідно наказу, підписаного ОСОБА_3, та іншими матеріалами кримінальної справи.

          Проаналізувавши вчинене та оцінивши в сукупності усі докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини засуджених у зловживанні службовим становищем, а саме в умисному з корисливих мотивів використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки юридичній особі, перекваліфікувавши їх дії з ст. 191 ч.5 на ст. 364 ч.2 КК України.

         При цьому міський суд цілком об’єктивно прийшов до переконання, що вина ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в заволодінні коштами в сумі 623008 грн..59 коп. шляхом привласнення та розтрати не встановлена, не зібрані такі докази і під час досудового слідства.

Судова палата вважає, що наведена судом першої інстанції мотивація необхідності перекваліфікації скоєного ОСОБА_3 і ОСОБА_4 прийнята на підставі всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, з оцінкою всіх допустимих і належних доказів у їх сукупності та не може надати сумніви в законності і справедливості прийнятого рішення.

            З вказаною мотивацією повністю погоджується і апеляційна інстанція, яка під час проведення судового слідства не встановила факт заволодіння засудженими грошовими коштами ВП ХАЕС в сумі 623008 грн. 59 коп. шляхом привласнення та розтрати , однак вважає, що останні причетні до спричиню матеріальних збитків на вказану суму ВП ДП НАЕК „Енергоатом” Хмельницька АЕС.

          Перевіряючи  доводи апеляції прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції колегія суддів вважає їх недостатньо обґрунтованими та поспішними, а тому з наведених вище підстав вони не можуть бути задоволеними. З цих же підстав не можуть бути задоволеними і вимоги засуджених та в їх інтересах захисника про закриття щодо винних кримінального переслідування в зв’язку з відсутністю складу злочину.

          Цілком вірним є рішення місцевого суду про виправдання засуджених за ст. 209 ч.2 КК України за недоведеністю їх вини та про їх звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч.2 КК України з закриттям провадження в цій частині в зв’язку з закінченням строків давності.

          Дане рішення прийняте згідно вимог кримінального закону, є правильним і  справедливим.

          Одночасно з викладеним, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути наявність передумов для звільнення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності та прийняти відповідне рішення.

          Передумовою такого звільнення згідно вимог ст.49 КК України є певні строки, які минули з часу вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили і якщо особа, що вчинила злочин, не ухилялася від слідства або суду чи не вчинила новий злочин до закінчення цих строків.

          ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджені вироком місцевого суду за ст.364 ч.2 КК України.

          Відповідно до вимог ч.4 ст.12 КК України злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, є тяжким.

          Пункт 4 ч.1 ст. 49 КК України передбачає підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло десять років.

          ОСОБА_3 і ОСОБА_4, будучи засновниками ЗАТ „Термометрія” та працюючи відповідно головою правління і його заступником, надали повноваження директору  товариства  укласти з ВП „Хмельницька АЕС” договір на реалізацію погашення заборгованості за спожиту електроенергію підприємствами м. Львова з наступним отриманням за це товарно-матеріальних цінностей, їх реалізацію, придбанням приладів „Сапфір” та їх поставку на АЕС.

          Угода була укладена 31 серпня 1998 року, додатковою угодою від 26 жовтня 1998 року було встановлено термін в 90 днів , тобто до 26 січня 1999 року , на протязі якого ЗАТ „Термометрія” зобов’язана була поставити прилади ВП ХАЕС на суму використаної електроенергії.

Своїми листами від  31 серпня, 29 жовтня, 6 листопада 1998 року товариство просило провести розрахунок шляхом погашення заборгованості за спожиту електроенергію ІРЦ Львівська АПК – 110 тис. грн.., ДП МО „Львівський проектний інститут” 13008 грн.59 коп., і АЗТО „Райдуга” – 5ОО тис.грн, а всього на суму 623008 грн. 59 коп.

              ВП „Хмельницька АЕС” у відповідності з угодою від 31 серпня 1998 року 14.08.1998 року передала АЗТО „Райдуга”  вексель на суму 500 тис. грн. з погашенням боргу до 12 листопада 1998 року ( т.1, а.с. 36) , 17 серпня 1998 року ВАТ ІРЦ Львівського АПК – вексель на суму 100 тис. грн. ( т.1, а.с. 94),  16 листопада 1998 року ДП МО „Львівський проектний інститутів” - вексель на суму 13008 грн.59 коп. з погашенням боргу до 31 грудня 1998 року ( т.1, а.с.89) .

            Таким чином, ВП ХАЕС  до закінчення фінансового 1998 року надала вище перерахованим підприємствам три векселя на загальну суму 623008 грн.59 коп. в рахунок придбання приладів „Сапфір”, які мали поступити до 26 січня 1999 року, однак прилади не поступили, а перерахованими коштами винні особи скористалися на свій розсуд, спричинивши державному підприємству  матеріальні збитки.

            Апеляційна інстанція вважає, що саме з цього часу слід рахувати початок строку давності для притягнення винних до кримінальної відповідальності.

            ОСОБА_3 і ОСОБА_4 після вчинення злочину від слідства і суду не ухилялися, до закінчення вказаного строку іншого злочинного посягання не вчиняли. Під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_4 важко захворіла, довгий час перебувала в лікувальній установі, в даний час є інвалідом 3 групи. Обоє засуджені просять звільнити їх від кримінальної відповідальності в зв’язку з закінченням строків давності.

           За таких підстав колегія суддів вважає за необхідне погодитися з клопотанням захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 про звільнення їх підзахисних від кримінальної відповідальності  за ст.364 ч.2 КК України з закриттям провадження щодо них в цій частині  в зв’язку з закінченням строків давності.

            Керуючись ст.ст. 11-1, 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати ,-                                                                    

у х в а л и л а :

          апеляції засуджених та в їх інтересах захисника частково задовольнити, а апеляцію прокурора м. Нетішина – залишити без задоволення.

          Вирок Нетішинського міського суду від 23 листопада 2007 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також постанову цього ж суду щодо них від 23 листопада 2007 року залишити без змін.

        ОСОБА_3 та ОСОБА_4  звільнити від кримінальної відповідальності за ст. 364 ч.2 КК України і провадження по справі відносно них в цій частині закрити в зв’язку із закінченням строків давності ( п.4 ч.1 ст. 49 КК України).  

                      Головуючий – суддя        /підпис/                                                  

                                        Судді                /підписи /

З оригіналом згідно:  суддя апеляційного суду                                        М.І. Суслов