АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
" 4 “ березня 2009 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого — Декайла П.В.
суддів — Татарчука В.Г., Гавриш Г.П.
з участю прокурора -Семенця О.А.
захисників — ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 .
представника потерпілої — ОСОБА_3 .
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4 . та його захисника ОСОБА_1 . і помічника прокурора м.Тернополя Гульовської О.Г. на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 9 грудня 2008 року, яким
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженця і жителя м.Тер-
АДРЕСА_1 , гром.
України, з незакінченою вищою освітою, пра-
цюючого водієм автотранспортних засобів
Тернопільської дистанції колії ПЧ-8 м.Терно-
поля, раніше не судимого,-
засуджено за ч.4 ст.152 КК України на 10 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_4 . залишено попередню-тримання під вартою і строк відбуття покарання йому рахується з 03.03.2008 року.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 . в користь законного представника потерпілої ОСОБА_3 . 2016 грн. 26 коп. матеріальної шкоди та 20.000 грн. моральної шкоди та в користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області — 1311 грн.02 коп. витрат, пов’язаних з проведенням судових експертиз.
Згідно з вироком суду ОСОБА_4 . визнано винним та засуджено за те, що 29 лютого 2008 року біля 12 год.30 хв., біля 1-го відділення зв’язку, на вул. Чорновола в м. Тернополі, познайомився з малолітньою ОСОБА_5 ., ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, яка не досягла статевої зрілості. Скориставшись довірливістю та малолітнім віком останньої, шляхом обману, з метою задоволення статевої пристрасті, завів останню на горище будинку №41, по вул.Ломоносова в м. Тернополі, де з метою подолання можливого опору малолітньої, наніс їй два удари долонями рук в тімяно-скроневу ділянку голови та удар по шиї, після чого, схопивши її лівою рукою за шию, стиснув її, спричинивши внаслідок цього тілесні ушкодження малолітній ОСОБА_5 . у вигляді садна передньої поверхні шиї, ділянки крапкових внутрішньо шкірних крововиливів на бокових поверхнях шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також ушкодження у вигляді проявів забою м’яких тканин лівої тім’яно-скроневої ділянки, крапкових крововиливів у сполучні оболонки повік лівого ока та ділянки крапкових внутрішньо шкірних крововиливів на обличчі і закритої черепно-мозкової травми — струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров’я в результаті чого малолітня ОСОБА_5 . втратила свідомість. Скориставшись цим, засуджений ОСОБА_4 . знявши верхній одяг та нижню білизну з малолітньої, умисно, насильно вступив з нею в статеві зносини проти її волі, тобто згвалтував її.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_4 . просить вирок суду скасувати, а справу направити для додаткового розслідування, поскільки вважає, що докази відносно його засудження сфальсифіковано, а його дії слід перекваліфікувати із згвалтування малолітньої на розбещення, поскільки він не згвалтував малолітню потерпілу та судом не доведено його вини в інкримінованому йому злочині. Крім того вважає, що на нього з сторони працівників міліції на нього вчинявся моральний і фізичний тиск.
В апеляції захисника адвоката ОСОБА_1 . ставиться питання про зміну вироку щодо ОСОБА_4 . та перекваліфікацію його дій з ч.4 ст.152 КК України на ч.2 ст.156 КК України поскільки ні досудовим ні судовим слідством не доведено вини засудженого у згвалтуванні малолітньої. Також просить пом’якшити міру покарання ОСОБА_4 .
В апеляції помічника прокурора м.Тернополя Гульовської О.Г. ставиться питання про зміну вироку відносно ОСОБА_4 та перекваліфікацію його дій з ч.4 ст.152 КК України на ч.3 ст.153 КК України, тобто, задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_4 ., його захисників ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 ., які підтримали апеляцію засудженого і захисника, пояснення представника малолітньої потерпілої ОСОБА_3 ., яка заперечила проти поданих апеляцій засудженого і захисника та підтримала апеляцію помічника прокурора м.Тернополя, міркування прокурора, який підтримав апеляцію помічника прокурора м.Тернополя і вважає, що вирок суду слід перекваліфікувати з ч.4 ст.152 КК України на ч.3 ст.153 КК України, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку суду про безпорадний стан потерпілої та відхилити апеляції засудженого і його захисника, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції засудженого і його захисника не підлягають до задоволення, а апеляція помічника прокурора м.Тернополя підлягає задоволенню виходячи із слідуючих міркувань.
Відповідно до роз’яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду Укрїни №5 від 30 травня 2008 року “Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи” за змістом ст.152 КК України під згвалтуванням слід розуміти природні статеві зносини між особами різної статі всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи із застосуванням фізичного нвасильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
З пункту 2 цієї Постанови слідує, що насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст.153 КК) виключає природний статевий акт і може полягати у вчиненні акту мужоложства, лесбійства, а також в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб єкта злочину (чоловіка або жінки) неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Насильницьке уведення в отвори тіла потерпілої особи різних предметів (палиці, пляшки тощо) може кваліфікуватися за відповідною частиною ст.153 КК України тільки за умови, якщо умисел винної особи був направлений на задоволення у такий спосіб статевої пристрасті неприродним способом.
Суд першої інстанції розглядаючи дану кримінальну справу правильно встановив всі фактичні обставини справи, однак дав їм неправильну юридичну оцінку, поскільки ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні не здобуто достатніх доказів, які б підтверджували вчиненння засудженим ОСОБА_4 . згвалтування ммалолітньої потерпілої ОСОБА_5 .
В той же час у матеріалах справи є достатньо фактичних даних, які достовірно підтверджують наявність у діях ОСОБА_4 . складу злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, тобто задоволення статевої пристрасті неприродним способом вчиненого щодо малолітньої потерпілої.
Це абсолютно стверджується показами самого засудженого ОСОБА_4 . як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні, покази якого є незмінними і послідовними, висновками ряду експертиз що маються у справі, показами малолітньої потерпілої, свідченнями експертів в судовому засіданні, протоколом огляду місця події та протоколами впізнання особи, хоча сам засуджений не заперечував вчинення ним злочину щодо малолітньої потерпілої та іншими доказами, які були здобуті та досліджені судом першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що виходячи зматеріалів справи дії ОСОБА_4 . слід перекваліфікувати з ч.4 ст.152 КК України на ч.3 ст.153 КК України, а тому вирок суду підлягає зміні.
Твердження засудженого і його захисника ОСОБА_1 . в тому, що дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати з згвалтування на розбещення, тобто ст.156 КК України є безпідставними, поскільки вони не грунтуються на матеріалах справи та на Законі.
Надуманими та безпідставними є також твердження засудженого ОСОБА_4 . в тому, що на нього здійснювався моральний та фізичний тиск з сторони працівників міліції. Як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні про таке засуджений не заявляв, а давав послідовні, добровільні поясннення щодо насильницьких дій до малолітньої ОСОБА_5 . Тому, колегія суддів вважає ці його твердження такими що є надуманими в апеляційній скарзі для уникнення кримінальної відповідальності.
Призначаючи покарання ОСОБА_4 . колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що пом’якшують та обтяжують покарання. З урахуванням тяжкості вчиненого злочину колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства є неможливе, а тому йому слід призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.153 КК України в місцях позбавлення волі.
Крім того, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду про згвалтування в безпорадному стані, поскільки, як слідує з матеріалів справи ОСОБА_4 . не використовував безпорадний стан потерпілої.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_4 . і його захисника ОСОБА_1 . залишити без задоволення, а апеляцію помічника прокурора м. Тернополя Гульовської О.Г. задоволити.
Вирок Тернопільського міськрайоннго суду щодо ОСОБА_4 . - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.4 ст.152 КК України на ч.3 ст. 153 КК України та призначити йому покарання у вигляді десяти років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про згвалтування потерпілої в безпорадному стані.
В решті вирок суду залишити без змін.
Головуючий підпис
Судді два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області В.Г.Татарчук