Справа № 11- 391/2009 Головуючий у І інстанції - Семенченко О.М.
Категорія -ч. 5 ст. 191 КК України. Доповідач - Карнаух А.С.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 липня 2009 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
головуючого судді - Щербакова О.С.
суддів - Демченка О.В., Карнауха А.С.
з участю прокурора - Гапєєвої Н.П.
засудженої - ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 28 травня 2009 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від
28 травня 2009 року
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженка села Новоселівка Зінківського району Полтавської області, громадянка України, з вищою освітою, одружена, працююча лікарем стоматологом Срібнянської районної лікарні, раніше не судима, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1
засуджена за ч. 2 ст. 27; ч. 2 ст. 28; ч. 2 ст.222 КК України - до 2 років позбавлення волі з позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік, за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням
ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та у відповідності до статті 76 КК України покладено на неї обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.
Додаткове покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю на строк один рік підлягає реальному виконанню.
Цивільний позов відкритого акціонерного товариства „Лізингова компанія „Украгромашінвест” до ОСОБА_1про стягнення 94333,44 грн. залишений без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_1на користь держави судові витрати в сумі 1006,94 грн.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді підписка про невиїзд.
Вироком суду ОСОБА_1. визнана винною та засуджена за те, що
16 січня 2004 року в денний час, будучи зареєстрованою як підприємець, діючи узгоджено зі своїм чоловіком, директором ПСП "Відродження" ОСОБА_2, (справа щодо якого закрита п остановою Варвинського районного суду від 06 квітня 2009 року) з метою отримання кредиту, обманюючи працівників відділення ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки стосовно наявного в неї на праві власності майна, його обсягів та вартості, створюючи уяву у працівників банку стосовно забезпеченості кредиту та, маючи, на підставі укладених з ВАТ "Лізингова компанія "Украгромашінвест" м. Києва договорів фінансового лізингу №480-Л від 17.04.2003 року та №518-Л від 15.01.2004 року лише у користуванні дискову борону марки БДВ-6.3, 2003 року випуску, заводський №6, реєстраційний №25190048; дискову борону марки БДВ-6.3, 2003 року випуску, заводський №9, реєстраційний НОМЕР_1; дискову борону марки БДВ-6.3, 2004 року випуску, заводський №70, реєстраційний №25190050 та дискову борону марки БДВ-6.3, 2004 року випуску, заводський №74, реєстраційний №25190051; та всупереч п. 8.3 зазначених договорів лізингу, видаючи вищевказане майно як свою власність, уклала з відділення ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки на дане майно договір застави серії ВВА №890509, зазначивши у п. 5 цього договору, що предмет застави не обтяжений правами третіх осіб, надавши його в заставу та уклавши з відділенням ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки кредитний договір №13 про відкриття кредитної лінії у розмірі 70000 грн.
У свою чергу ОСОБА_2. склав і надав банку анкету позичальника від 16.01.2004 року, у якій виконав підпис від імені ОСОБА_1умисно не зазначив відкритого розрахункового рахунку та наявності заборгованості по кредитному договору № 503 ОСОБА_1у Талалаївському відділенні ВАТ "Державний Ощадний банк України", що був одержаний нею за погодженням з ОСОБА_2 23.12.2003 року та зарахований в сумі 74000 грн. на її розрахунковий рахунок приватного підприємця НОМЕР_2.
Грошові кошти, в наслідок неналежної організації діяльності відділення банку «Демарк» в м. Прилуки, були отримані ОСОБА_2, який виконавши підпис від імені ОСОБА_1готівкою отримав по видаткових касових ордерах № 007 від 16.01.2004 року - 35000 грн., № 016 від 19.01.2004 року - 30000 грн. та № 001 від 30.01.2004 року - 5000 грн.
Зазначені кредитні кошти у передбачений договором строк не повернуті, ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки, завдано велику матеріальну шкоду у розмірі 131805,55 грн. неповернутого кредиту та несплачених відсотків по кредиту.
Після цього на початку квітня 2004 року в денний час підприємець ОСОБА_1. знову, з метою незаконного отримання кредитів у відділенні ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки, вступила у попередню змову з директором ПСП "Відродження" ОСОБА_2 та головним бухгалтером ПСП "Відродження" Соломко Раїсою Іванівною (справа щодо якої закрита постановою Срібнянського районного суду від 02 лютого 2009 року).
Достовірно знаючи, що 25.03.2004 року ПСП "Відродження" уклало з Прилуцькою філією АППБ "Аваль" кредитний договір 011/04/251 на отримання кредиту в сумі 88000 грн., розпорядження яким почалося 26.03.2004 року, шляхом проведення лізингового платежу у сумі 13706 грн. платіжним дорученням №3 в оплату за сівалку СУПН-8-01 за підписами службових осіб ПСП "Відродження" ОСОБА_2. та Соломко Р.І., з метою отримання кредиту у відділенні ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки, у п. 14 кредитної заявки від 14.04.2004 року ОСОБА_2. та Соломко Р.І. не вказали наявність у ПСП "Відродження" вищевказаної позики у Прилуцькій філії АППБ "Аваль". В п. 22 анкети позичальника ОСОБА_2. та Соломко Р.І. також не вказали, що ПСП "Відродження" користувалося кредитами.
В свою чергу ОСОБА_1. 27.05.2004 року в денний час, вводячи в оману працівників банку стосовно наявного в неї на праві власності майна, його обсягів та вартості, створюючи уяву у працівників банку стосовно забезпеченості кредиту та, маючи на підставі укладених із ВАТ "Лізингова компанія "Украгромашінвест" м. Києва договорів фінансового лізингу № 480-Л від 17.04.2003 року та № 518-Л від 15.01.2004 року, лише у користуванні дискову борону марки БДВ-6.3, 2003 року, заводський №6, реєстраційний №25190048; дискову борону марки БДВ-6.3, 2003 року, заводський №9, реєстраційний НОМЕР_1; дискову борону марки БДВ-6.3, 2004 року, заводський №70, реєстраційний №25190050 та дискову борону марки БДВ-6.3, 2004 року, заводський №74, реєстраційний №25190051 та всупереч п. 8.3 зазначених договорів лізингу, скориставшись тим, що зазначені борони були без достатніх підстав зареєстровані Срібнянською інспекцією Державного технічного нагляду як її власність без будь-яких застережень, видала вищевказане майно як свою власність та не повідомила, що вищевказане майно вже раніше заставлено по договору застави серії ВВА №890509 від 29.01.2004 року. Працівникам банку ОСОБА_1. також не повідомила, що надані нею у заставу трактор марки Т-150К, 1998 року випуску, № машини б/н, № двигуна НОМЕР_8, реєстр. №08917 ЯО; трактор марки Т-150К, 1997 року випуску, № машини б/н, № двигуна НОМЕР_3, реєстр. НОМЕР_4; трактор марки Т-150К, 1997 року випуску, № машини НОМЕР_9, № двигуна № НОМЕР_6, реєстр. НОМЕР_7 (встановлений двигун марки ЯМЗ-236) вже перебувають у заставі за договором застави № 731 від 23.12.2003 року по кредитному договору № 503 від 23.12.2003, укладеному між Талалаївським відділенням ВАТ "Державний Ощадний банк України" та ОСОБА_1
На підставі вищевказаної неправдивої інформації 27.05.2004 року в денний час ОСОБА_1. уклала з відділенням ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки на дане майно договір застави серії ВВС № 620439, зазначивши у п. 5 цього договору, що предмет застави не заставлений по іншим договорами та необтяжений правами третіх осіб.
На підставі зазначених неправдивих документів між ПСП "Відродження" в особі ОСОБА_2. та відділенням ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки було укладено кредитний договір № 30 від 14.04.2004 року на відкриття кредитної лінії у розмірі 300 000 грн.
Отримані в період з 14.04.2004 по 03.06.2004 року у відділенні ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки кредитні кошти, у передбачений договором строк не повернуті. На даний час ПСП "Відродження" має заборгованість перед відділенням ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки в сумі 298825,50 грн. по неповернутому кредиту та 75864,22 грн. відсотків по ньому, а всього на загальну суму 374689,72 грн., чим банку завдано велику матеріальну шкоду.
Своїми умисними діями, які виразилися у наданні громадянином-підприємцем завідомо неправдивої інформації відділенню ВАТ "Банк" Демарк" у м. Прилуки, з метою одержання кредиту, вчиненими за попередньою змовою групою осіб та завдавши великої матеріальної шкоди кредитору, ОСОБА_1 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 28, ч. 2 ст. 222 КК України.
Крім того, 17.04.2003 року в денний час ОСОБА_1., будучи приватним підприємцем, з ВАТ "Лізингова компанія "Украгромашінвест", розташованою по вул. Сурікова, З у м. Києві, уклала договір фінансового лізингу сільськогосподарської техніки № 480 -Л, згідно якого вона отримала право на одержання в користування сільгосптехніку строком на п'ять років шість місяців. На підставі цього договору, згідно акту прийому-передачі
№ 917 та видатковій накладній № 917 від 17.04.2003 року по довіреності ОСОБА_1., ОСОБА_2 були отримані дискова борона марки БДВ-6.3, 2003 року, заводський № 6, реєстраційний № 25190048 та дискова борона марки БДВ-6.3, 2003 року, заводський № 9, реєстраційний № 25190049 на суму 50400 грн.
15.01.2004 року в денний час приватним підприємцем ОСОБА_1 і ВАТ "Лізинговакомпанія "Украгромашінвест", розташованою по вул. Сурікова, 3 у м. Києві, був укладений ще один договір фінансового лізингу сільськогосподарської техніки № 518-Л, згідно якого вона отримала право на одержання в користування сільгосптехніку строком на п'ять років шість місяців. На підставі цього договору, згідно акту прийому-передачі
№ 968 та видатковій накладній № 968 від 20.01.2004 року ОСОБА_1 були отримані дискова борона марки БДВ-6.3, 2004 року, заводський № 70, реєстраційний № 25190050 та дискова борона марки БДВ-6.3, 2004 року,заводський № 74, реєстраційний № 25190051 на суму 50400 грн.
Таким чином ОСОБА_1 було ввірено майно ВАТ "Лізингова компанія Украгромашінвест" на загальну суму 100800 грн.
В порушення п. 8.5 цих договорів лізингу ОСОБА_1 у реєстраційних документах не було вказано застереження, що вона є лізингоодержувачем і вищевказані борони були зареєстровані в інспекції держтехнагляду у Срібнянському районі Чернігівської області як власність ОСОБА_1
ОСОБА_1. також була ознайомлена з п. 8.1 даних договорів, згідно якого об'єкт лізингу протягом усього строку дії договору лізингу є власністю лізингодавця і з п. 8.3 цього договору, згідно якого їй заборонялося без згоди лізингодавця здавати майно в суборенду, позичати третій стороні, віддавати його в заставу або відчужувати будь-яким іншим способом.
01.02.2005 року в денний час ОСОБА_1. в смт. Срібне Чернігівської області по акту прийняття-передачі від 01.02.2005 року передала у постійне володіння та користування ПСП"Відродження" в особі власника та директора ОСОБА_2., тобто розтратила ввірені їй
вищевказані чотири дискові борони БДВ-6.3, які належать ВАТ "Лізингова компанія "Украгромашінвест" на загальну суму 100800 грн., що є особливо великим розміром. У подальшому ПСП "Відродження" зазначена техніка була відчужена невстановленим слідством особам і на даний час місцезнаходження її невідомо.
Своїми умисними діями, які виразилися у розтраті чужого майна ВАТ "Лізингова компанія "Украгромашінвест", яке було ввірене підсудній, вчиненими в особливо великих розмірах, ОСОБА_1 вчинила злочин, передбачений ч.5 ст. 191 КК України.
Таким чином, ОСОБА_1. своїми діями за сукупністю вчинила злочини, передбачені ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 222 КК України та ч. 5 ст. 191 КК України.
В апеляції прокурор не оспорюючи правильності кваліфікації дій засудженої та доведеності її вини у вчинені злочинів, просив вирок суду скасувати, в зв'язку з м'якістю призначеного покарання та постановити новий, призначивши ОСОБА_1 додаткове покарання, передбачене частиною 5 статті 191 КК України, у виді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю на строк 2 роки, оскільки суд при постановлені вироку не вказав підстав його незастосування. На підставі статті 75 звільнити ОСОБА_1. від відбування основного покарання з випробуванням на строк 2 роки, зобов'язавши її у відповідності до ст. 76 КК України, повідомляти про зміну місця проживання та роботи.
Також прокурор вказав на не вирішення судом під час розгляду справи цивільного позову ВАТ „Банк”Демарк” на суму 505938 грн. та просив в апеляції при постановлені вироку залишити його без розгляду.
В поданих запереченнях на апеляцію прокурора ОСОБА_1., вважаючи вирок суду обґрунтованим та законним, просила залишити апеляцію прокурора без задоволення , а вирок суду без змін.
В обґрунтування доводів апеляції, ОСОБА_1. вказала на відсутність в матеріалах справи позову ВАТ „Банк”Демарк” до неї про стягнення 505938,39 грн. Посилаючись на свій вік, зазначила що призначення їй додаткової міри покарання у виді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю на 2 роки не є необхідним. Враховуючи, що вона не створює небезпеки для суспільства, покарання з більш тривалим іспитовим строком є психологічним тиском.
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав свою апеляцію, з викладених в ній підстав, засуджену, яка просили залишити апеляцію прокурора без задоволення, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.
Висновок суду про винність ОСОБА_1 у вчинені інкримінованих їй злочинів підтверджується перевіреними у справі та викладеними у вироку допустимими і достатніми доказами і ніким не оспорюється. Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_1за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 222 КК України та ч. 5 ст. 191 КК України є правильною і також не оспорюється.
Міра покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч.2 ст. 222 КК України призначена у відповідності до вимог статті 65 КК України та в межах, передбаченої законом, санкції частини статті за даний злочин.
Що ж стосується обраної судом ОСОБА_1 основної міри покарання за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, то її визначено правильно з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, даних про її особу, а також всіх обставин справи, зокрема які пом'якшують покарання.
Судом правильно призначено ОСОБА_1 остаточне покарання на підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Врахувавши особу засудженої та всі обставини справи, суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_1без відбування основного покарання та правильно застосував статтю 75 КК України, звільнивши ОСОБА_1. від відбування призначеного покарання, визначивши їй іспитовий строк тривалістю один рік, в межах передбачених частиною 3 статті 75 КК України.
Санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Разом з тим, суд призначаючи ОСОБА_1 більш м'яке основне покарання за ч. 5 ст. 191 КК України з урахуванням вимог статті 69 КК України, не вирішив питання щодо додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю та конфіскації майна.
Прокурор в своїй апеляції не ставить питання щодо незастосування судом першої інстанції до засудженої додаткової міри покарання у виді конфіскації майна.
За змістом статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції частини статті і одночасно не призначати обов'язкове додаткове покарання.
Відповідно до вимог статті 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Наведений у статті перелік є вичерпним і не передбачає призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів справи, у вироку судом достатньо вмотивовано призначення покарання ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК України нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції частини статті, з врахуванням обставин які пом'якшують покарання, зокрема щире каяття ОСОБА_1у вчинені злочинів, активне сприяння в їх розкритті, здійснення догляду за престарілою особою, яка потребує постійної сторонньої допомоги, вчинення злочину під впливом збігу сімейних обставин.
Ці обставини можуть бути враховані як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів ОСОБА_1, тому судова колегія вважає за можливе при вирішенні обґрунтованості призначеного покарання ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 191 КК України застосувати ст. 69 КК України, відмовившись від призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю та з урахуванням вимог статті 77 КК України без конфіскації майна.
Доводи прокурора про не вирішення судом під час розгляду справи цивільного позову ВАТ „Банк”Демарк” на суму 505938 грн. не можуть бути враховані, оскільки в матеріалах кримінальної справи мається цивільний позов відкритого акціонерного товариства „Банк”Демарк” про стягнення з ОСОБА_2 матеріальної шкоди в сумі 505938,39 грн. (Том 5 а.с. 184, 185)
Постановою Варвинського районного суду від 06 квітня 2009 року провадження в кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_2 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 222; ч. 2 ст. 27; ч. 2 ст. 28; ч. 2 ст. 222; ч. 1 ст. 367 КК України закрито. ОСОБА_2. звільнено від кримінальної відповідальності на підставі Закону України „Про Амністію” від 12 грудня 2008 року. Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_2. на користь ВАТ „Банк”Демарк” матеріальної шкоди в сумі 505938, 39 грн. залишений без розгляду (Том 9, а. с. 202,203).
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 379 Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 28 травня 2009 року - задовольнити частково.
Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від
28 травня 2009 року щодо ОСОБА_1 - змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженою до покарання:
- за ч. 2 ст. 27; ч. 2 ст. 28; ч. 2 ст. 222 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік,
- за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до основного та додаткового покарання - у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю та без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_1. від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком
1 (один) рік.
Відповідно до статті 76 КК України покласти на ОСОБА_1. обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
СУДДІ:
Щербаков О.С. Демченко О.В. Карнаух А.С.