УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2006 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді : Шилової Т.С.
суддів: Ященко І.Ю., Шевченка О.В.
за участю прокурора: Єлфімова І.П.
захисника: ОСОБА_1
підсудного: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від Об травня 2006 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового слідства підсудні ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 обвинувачуються у скоєні злочинів за такими обставинами.
06.09.2005 року близько 7 години, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які є особами наркозалежними вирішили вжити наркотичний засіб, для цього за попередньою змовою між; собою, спільно зібравшись грошима та розподіливши між собою ролі ОСОБА_3 поїхала в с. Кобижча, Чернігівської області. Перебуваючи в с. Кобижча ОСОБА_3 у невстановленої слідством особи за ЗО грн. придбала подрібнену вологу макову солому, яку, зберігаючи при собі в той же день на електропотязі перевезла в м. Бровари та принесла до місця тимчасового проживання ОСОБА_4, за адресою АДРЕСА_1. Перебуваючи у вказаній квартирі ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_4 з вищевказаної макової соломи виготовили ацетильований опій, 3 мл. з чого вони вжили, кожна по 1,5 мл, а залишок опію зберігали в квартирі, а частину ОСОБА_3 зберігала при собі.
06.09.2005 року близько 14 години в м. Бровари за вищевказаною адресою у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працівниками міліції було виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет зеленого кольору, в якому знаходиться подрібнена рослинна маса коричневого кольору з запахом ацетону, поліетиленовий пакет білого кольору в середині якого знаходиться чотири медичні шприці ємністю 2 мл, та два шприці ємністю 5 мл, поліетиленовий пакет білого кольору в середині якого знаходиться медичний шприц ємністю 2мл, в середині якого знаходиться рідина коричневого кольору, поліетиленовий пакет білого кольору в середині якого знаходиться поліетиленовий згорток з подрібненою рослинною масою коричневого кольору з запахом ацетону, поліетиленовий пакет синього кольору в середині якого знаходиться емальована каструля білого кольору, миска емальована синього кольору, друшляк, сітка.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2010 рідина, яка знаходилась в пляшці, що була вилучена у ОСОБА_3 є розчином
Справа № 11-641 /2006 р. Головуючий в 1-й інстанції: Батюк В. В.
Категорія ст. 309 ч. 2 Доповідач Шипова Т.С.
особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,28 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2011 від 27.09.2005
року подані на дослідження подрібнені рослинні маси та залишки
рослинної маси з запахом органічного розчинника є особливо-небезпечним
наркотичним засобом - маковою соломою, загальна вага якої в перерахунку
на сухий стан становить 2731,25 г.; в результаті проведеного дослідження
рідина, що знаходилась в медичному шприці є розчином особливо-
небезпечного наркотичного засобу оцетильованим опієм, вага якого в перерахунку на сухий стан становить 0,524 г.
Підсудний ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, 06.09.2005 року близько 15 години в м. Бровари, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 за винагороду, яка виразилась в пляшці горілки, надав приміщення своєї квартири ОСОБА_4 та ОСОБА_3 для незаконного виготовлення з макової соломи наркотичного засобу та вживання його.
ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 з дозволу ОСОБА_2 виготовили та вжили наркотичний засіб, після чого на вказаній квартирі були затримані працівниками міліції, яки виявили та вилучили використану під час виготовлення ацетильованого опію макову солому, медичний шприц з ацетильованим опієм.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК, ОСОБА_2 - за ч. 1 ст. 317 КК України.
Ухвалою судді Броварського міськрайонного суду Київської області від Об травня 2006 року кримінальна справа повернута прокурору для проведення додаткового розслідування. Мотивуючи своє рішення, суд в ухвалі указав, що органом досудового слідства на порушення вимог ст. ст. 22, 64 КПК України не встановлено в який період підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 придбали, виготовляли та зберігали наркотичні засоби та не вказали точного розміру та кількості придбаного та виготовленого ними наркотичного засобу та обставини, при яких вони зберігали наркотичні засоби. Суд вважає, що дані обставини органом досудового слідства достовірно не встановлені , а можливості усунути неправильність не неповноту досудового слідства в судовому засіданні вичерпані.
На постанову надійшла апеляція прокурора, який просить ухвалу суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Прокурор вважає, що зазначені в ухвалі суду обставини, не можуть бути підставами для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки вони не передбачені ст. 281 КПК. Обвинувачення по справі пред'явлено згідно з вимогами ст. 132 КПК України і в ньому зазначений час, місце та інші обставини злочину, наскільки вони відомі слідчому. Крім того, апелянт посилається на те, що суддя замість постанови, виніс ухвалу. Недоведеність вини підсудних наявними у справі доказами, також не може служити підставами для додаткового розслідування.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, захисника та підсудного ОСОБА_2, які просили відмовити у задоволенні апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, а ухвала суду - скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з таких підстав.
Повертаючи справу для проведення додаткового розслідування, суд послався на те, що обставини скоєння злочинів досудовим слідством достовірно не встановлені, а можливості усунути неправильність та неповноту досудового слідства в судовому засіданні вичерпані.
У відповідності до вимог ст. 281 КПК України справа може бути повернута на додаткове розслідування на стадії судового розгляду справи лише в зв'язку з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно зі п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок.
Крім того, на порушення вимог ст. 32 КПК України суддя, розглянувши справу одноособово, замість постанови, виніс ухвалу, яка виноситься судами першої, апеляційної і касаційної інстанції в судових засіданнях в колегіальному складі.
Згідно з вимогами ст. 44 КПК України, як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
З матеріалів справи вбачається, що у розгляді справи приймав участь ОСОБА_1 у якості захисника підсудного ОСОБА_2 на підставі довіреності від 03.12.2005 року.
Таким чином, допускаючи у якості захисника ОСОБА_1, суддя не з'ясував належним чином, чи є у нього свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю та чи може він згідно з вимогами закону бути захисником виходячи з інтересів підсудного та з метою дотримання його права на захист.
Виходячи з наведеного, суддею допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та прийнято рішення, яке не відповідає вимогам закону, у зв'язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд іншим складом суду.
Керуючись ст. ст. 365, З66, 382 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області;-
УХВАЛИЛА :
Апеляцію прокурора задовольнити.
Ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від Об травня 2006 року про повернення прокурору для проведення додаткового розслідування кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 317 КК України -скасувати.
Кримінальну справу повернути до того ж суду на новий судовий розгляд іншим складом суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3 залишити без змін у вигляді підписки про невиїзд.