В И Р О К

                                              І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

20 лютого 2008 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

                                                     Головуючого: Коваленка Є.П.

                                                     суддів: Стадника О.Б., Демченко О.В.

                      секретаря Танцюри О.В.

                            з участю прокурора – Зозулі І.І.

                                         представника потерпілих та цивільних позивачів

ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., ОСОБА_3 . -          захисника - ОСОБА_4 ., потерпілого ОСОБА_1 ., засудженого ОСОБА_5 .    

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією представника потерпілих та цивільних позивачів ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., ОСОБА_3 .- захисника ОСОБА_4 . на вирок Козівського районного суду від 12 грудня 2007 року ,-

                                                        в с т а н о в и л а :

      Цим вироком

    ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1  року народження,

   уродженець та житель АДРЕСА_1 ,

   українець, гр. України, непрацюючий, з середньою освітою, не

   одружений, відповідно до ст. 89 КК України не судимий  

засуджений за ст. 291 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_5 . звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком у 2 роки.

Згідно п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_5 . покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи, повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_1 . про стягнення 5800 грн. матеріальної шкоди, 1300 грн. матеріальних витрат на правову допомогу та 100 000 грн. моральної шкоди, потерпілого ОСОБА_2 . про стягнення 100 000 грн. моральної шкоди та потерпілої ОСОБА_3 . про стягнення 100 000 грн. моральної та 450 євро матеріальної шкоди задоволено частково. ___________________________________________________________________ Справа № 11-41 /08                                                                 Головуюча у 1 інстанції Боднарук Б.К..

Категорія 291 КК України                                                      доповідач Стадник О.Б.

   

З засудженого ОСОБА_5 . стягнуто в користь потерпілого ОСОБА_1 . 5823 грн. 80 коп. матеріальної та 5 000 грн. моральної шкоди, в користь потерпілих ОСОБА_2 . та ОСОБА_3 . по 4 000 грн. моральної шкоди.

Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_5 . перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, 11 березня 2007 року, о 22 годин 15 хвилин, в порушення   вимог п. 31.4.3 г). Правил дорожнього руху   України, відповідно до якого забороняється експлуатація транспортних засобів з несправними зовнішніми  світловими приладами,  керував у темну пору доби в умовах недостатньої видимості технічно несправним мопедом « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з об’ємом двигуна 49 см3 у якому на зовнішньому світловому приладі був відсутній світлорозсіювач.   В змозі бачити перед собою проїжджу частину дороги на відстані біля 3-4 метрів та рухаючись по її правому краю зі швидкістю 50 км. год. засуджений ОСОБА_5 . порушив вимоги п.12.2. Правил дорожнього руху України, відповідно до якого у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги.  Навпроти господарства ОСОБА_6 . в с. Яструбово, побачивши перед собою двох людей, засуджений ОСОБА_5 . з метою уникнення наїзду на них виїхав на праве узбіччя дороги, де допустив наїзд на пішохода ОСОБА_7 ., яка рухалась по правому узбіччі дороги в попутному напрямку руху мопеда. Від отриманих внаслідок наїзду тілесних ушкоджень у виді відкритої черепно – мозкової травми з уламковим переломом кісток черепа з частковим руйнуванням речовини головного мозку та крововиливами під його оболонки потерпіла ОСОБА_7 . померла на місці події.

В апеляції та доповненні до неї представник потерпілих та цивільних позивачів ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., ОСОБА_3 . - захисник ОСОБА_4 . просить судове рішення  в частині призначення покарання і вирішення цивільного позову скасувати та постановити новий вирок, яким обрати засудженому ОСОБА_5 . покарання у виді позбавлення волі на строк, передбачений санкцією ст. 291 КК України без застосування ст. 75 КК України та повністю задовольнити позови потерпілих про стягнення моральної та матеріальної шкоди, викладені у їх позовних заявах. Свої апеляційні вимоги представник потерпілих та цивільних позивачів мотивує невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого ОСОБА_5 . внаслідок м’якості, оскільки у матеріалах справи відсутні обставини, які б свідчили про те, що виправлення засудженого  можливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Зокрема, немає жодних обставин, що пом’якшують покарання ОСОБА_5 ., а посилання суду на щире розкаяння не відповідає дійсності, оскільки він не визнав своєї вини у вчиненні злочину. Зате є ряд обставин, що обтяжують покарання засудженому ОСОБА_5 ., а саме - вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння, заподіяння злочином тяжких наслідків, не враховано судом, що він раніше уже притягувався до кримінальної відповідальності.

При розв’язанні цивільного позову потерпілих про стягнення моральної шкоди суд безпідставно зменшив розмір відшкодування, не прийнявши до уваги заподіяння болю та страждання від злочину, переживання внаслідок поведінки засудженого, що під час досудового та судового слідства не визнавав своєї вини та не відшкодував заподіяної майнової шкоди.  При вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_1 . про стягнення матеріальної шкоди суд не мотивуючи причини зменшення його розміру, не прийняв до уваги документальні докази у справі. Просить повністю задовольнити цивільні позови та стягнути з засудженого ОСОБА_5 . в користь потерпілого ОСОБА_1 .  100 тис грн.. моральної та 6402 грн. матеріальної шкоди, повністю задовольнити цивільні позови потерпілих   ОСОБА_2 . та ОСОБА_3 ..

Апеляцій від засудженого ОСОБА_5 . та його захисника не надійшло.

Заслухавши суддю – доповідача, міркування прокурора, який просить вирок суду скасувати за м’якістю призначеного засудженому покарання та постановити новий вирок за яким призначити  йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, потерпілого ОСОБА_1 . та представника потерпілих і цивільних позивачів - захисника ОСОБА_4 . які просять вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_5 . покарання за ст. 291 КК України у виді позбавлення волі та повністю задовольнити цивільні позови, засудженого   ОСОБА_5 . який просить вирок суду залишити без змін,  перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція представника потерпілих та цивільних позивачів ОСОБА_4 . підлягає частковому задоволенню з таких підстав:

        Висновок суду про винність ОСОБА_5 . у вчиненні злочину, за який його засуджено обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено. Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій не виявлено.

    Проте суд першої інстанції призначаючи засудженому ОСОБА_5 . покарання на порушення вимог ст. 65 КК України повною мірою не врахував характер та суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, дані, що характеризують його особу і обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

    Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування  покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

    Суд першої інстанції мотивуючи рішення про звільнення ОСОБА_5 . на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, послався на те, що він раніше не судимий, злочин вчинив через необережність та визнав обставинами, що пом’якшують покарання його щире каяття.

    Проте, зазначені обставини суд першої інстанції не перевірив, а тому його рішення про звільнення ОСОБА_5 . від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивоване.

Під час досудового та судового слідства ОСОБА_5 . не визнав себе винним у вчиненні злочину і відповідно заподіяну шкоду потерпілим ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 ., та ОСОБА_3 . не відшкодував.

    Згідно зі змісту ст. 66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом’якшує покарання винного, але воно вважається тоді коли ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку своїх дій засудженим ОСОБА_5 . у матеріалах справи немає.

    Суд першої інстанції неповно дослідивши особу засудженого ОСОБА_5 . не звернув увагу на те, що він хоч і відповідно до ст. 89 КК України вважається не судимим, але раніше уже притягувався до кримінальної відповідальності  був засуджений до покарання у виді позбавлення волі і знову вчинив злочин за який засуджений.  Також судом не взято до уваги обставин, що обтяжують йому покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.

Колегія суддів вважає, що звільнення засудженого ОСОБА_5 . від відбування покарання з випробуванням є неможливим.

Виходячи з цього, колегія суддів прийшла до висновку, що посилання представника потерпілих ОСОБА_4 . на невідповідність призначеного   ОСОБА_5 . покарання тяжкості злочину та особі засудженого є обґрунтованим, а тому вирок суду щодо нього в частині призначення покарання підлягає скасуванню і по справі, відповідно до п.2 ч.1 ст. 378 КПК України, слід постановити новий вирок.

    Крім того, вирішуючи цивільні позови потерпілих ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 . та ОСОБА_3 . про відшкодування матеріальної та моральної шкоди суд не вмотивував розміру цієї шкоди і допустився помилок при їх розв’язанні.

При розгляді кримінальної справи суд зобов’язаний на основі всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи з’ясувати розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, чи відшкодовано її до судового розгляду, навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Відповідно до п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», при визначенні суми, яка підлягає стягненню з засудженого, мають бути зараховані суми, добровільно передані цивільному позивачеві до постановлення вироку.

Всупереч цим роз’ясненням та в порушення вимог ст. 328 КПК України,

суд не мотивував прийняте рішення про стягнення з засудженого ОСОБА_5 . матеріальної та моральної шкоди, оголосив у судовому засіданні про стягнення з засудженого 4 853 грн. 80 коп. матеріальної шкоди у користь потерпілого ОСОБА_1 ., а у вироку зазначив про стягнення 5 823 грн. 80 коп., не вирішив цивільний позов потерпілої ОСОБА_3  про відшкодування 450 євро матеріальної шкоди, не врахував розписки потерпілого ОСОБА_1 . про відшкодування йому матеріальної шкоди та частково моральної шкоди в сумі 25 000 грн. (а.с. 277), а тому судове рішення в частині розв’язання цивільного позову підлягає зміні.  

    При визначенні розміру відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином з засудженого ОСОБА_5 . колегія суддів враховує наступне:

    - під час апеляційного розгляду справи потерпілий ОСОБА_1 . повністю відмовився від своїх позовних вимог про стягнення з засудженого ОСОБА_5 . матеріальної шкоди та матеріальних витрат пов’язаних з наданням йому правової допомоги, а тому справа в частині стягнення з засудженого матеріальної шкоди в користь потерпілого ОСОБА_1 . підлягає закриттю у зв’язку з відмовою від позовних вимог.    

    - позов потерплої ОСОБА_3 . про відшкодування 450 євро матеріальної шкоди не підтверджений в матеріалах справи жодними доказами  і не подані вони потерпілою та її представником ОСОБА_4 . під час апеляційного розгляду справи, а тому у позові ОСОБА_3 . про відшкодування матеріальної шкоди слід відмовити за недоведеністю позовних вимог.

- при вирішенні питання про визначення розміру моральної шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_1 ., колегія суддів враховує, що 12 грудня 2007 року йому частково відшкодовано моральну шкоду, що стверджується розпискою про отримання 25 000 грн. як компенсацію матеріальної шкоди та частково моральної.

Визначаючи розмір стягнення з засудженого ОСОБА_5 . моральної шкоди потерпілому ОСОБА_1 . зменшеної ним при апеляційному розгляді справи до 83 000 грн.,   потерпілим ОСОБА_2 . та ОСОБА_3 . за їх позовами, заявленими у справі кожним по 100 000 грн., колегія суддів приймає до уваги конкретні обставини справи, глибину і тривалість їх моральних страждань, настання негативних непоправних змін у їх житті (чоловіку, сину та матері), у зв’язку з заподіянням смерті їх близькому, майновий стан засудженого ОСОБА_5 ., який не працює, не має собистого майна і вважає, що позови потерпілих підлягають частковому задоволенню, зокрема в сумі 5 000 грн. в користь потерпілого ОСОБА_1 . та по 15 000 грн. в користь кожного потерпілого ОСОБА_2 . та ОСОБА_3 ..

Призначаючи покарання ОСОБА_5 ., колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані щодо особи винного, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, новий злочин вчинив у стані алкогольного сп'яніння та прийшла до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 . неможливе без ізоляції його від суспільства, а тому вважає необхідним призначити покарання за ст. 291 КК України у виді позбавлення волі, що буде необхідним для його виправлення.

При цьому колегією суддів враховано і обставини, що пом’якшують покарання ОСОБА_5 ., а саме те, що він частково відшкодував моральну шкоду та повністю відшкодував матеріальну шкоду і витрати на правову допомогу потерпілому ОСОБА_1 .,  позитивно характеризується за місцем проживання

Керуючись ст.ст. 328, 365, 366, 367, 372, 373, 378, 379 КПК України колегія суддів ,-

                                        з а с у д и л а  :

Апеляцію представника потерпілих та цивільних позивачів ОСОБА_4 . задовольнити частково.

Вирок Козівського районного суду від 12 грудня 2007 року щодо ОСОБА_5  в частині призначення йому покарання скасувати, а в  частині розв’язання цивільного позову змінити.

Визнати ОСОБА_5  винним за ст. 291 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 . до вступу вироку в законну силу залишити попередній – підписку про невиїзд.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_1 .,   ОСОБА_2 ., ОСОБА_3 . задовольнити частково. Стягнути з засудженого ОСОБА_5  5000 грн. (п’ять тис. грн.) моральної шкоди в користь потерпілого ОСОБА_1 , 15000 грн. (п’ятнадцять тис. грн.) моральної шкоди в користь потерпілого ОСОБА_2 , 15000 грн.. ( п’ятнадцять тис. грн.) моральної шкоди  в користь потерпілої   ОСОБА_3 .

У цивільному позові потерпілої ОСОБА_3  про стягнення з засудженого ОСОБА_5  450 євро матеріальної шкоди відмовити.

В решті вирок Козівського районного суду від 12 грудня 2007 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений або на нього може бути внесене касаційне подання до Верховного Суду України через апеляційний суд Тернопільської області протягом одного місяця з часу його проголошення.

Головуючий: (підпис)

судді: (два підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області                             О.Б.Стадник.