АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 травня 2008 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого: Декайла П.В.
суддів: Стадника О.Б., Коструби Г.І.
з участю прокурора – Зозулі І.І.
перекладача – ОСОБА_1 .
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 . на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 20 грудня 2007 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, утриманців немає, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий: 2 лютого 2001 року Тернопільським міським судом за ч.3 ст.140 КК України в редакції 1960 року до 3 років позбавлення волі, звільнений у 2002 році, згідно з постановою Бережанського районного суду, Тернопільської області умовно-достроково на 1 рік 2 місяці; 16 листопада 2005 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ч.4 ст.187 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна
засуджений:
- за ч.4 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_2 . призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього
____________________________________________________________________
Справа № 11-135/08 Головуючий у 1 інстанції Комендат Р.Т.
категорія 187 ч.4 КК України доповідач Стадник О.Б.
належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом
часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за новим вироком частково, у виді 2 років позбавлення, волі приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 16 листопада 2005 року та остаточно засудженому ОСОБА_2 . призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Запобіжний захід – тримання під вартою до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_2 . залишено без змін. Строк відбуття покарання йому рахується з 5 червня 2004 року. У строк відбуття покарання зараховано покарання частково відбуте за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 16 листопада 2005 року.
Позов потерпілої ОСОБА_3 . до засудженого ОСОБА_2 . про стягнення 10 000 гривень матеріальної шкоди задоволено повністю, а про стягнення 200 000 гривень моральної шкоди задоволено частково - у розмірі 50 000 гривень.
Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_2 . 11 травня 2004 року з 16 години разом із своїми знайомими ОСОБА_4 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 . на території водоймища на околиці смт. В.Березовиця Тернопільського району проводили дозвілля, де розвівши вогнище відпочивали, вживали спиртне, ловили рибу.
Біля 22 години цього ж дня з метою додаткового придбання спиртного та продуктів харчування ОСОБА_4 . з ОСОБА_5 залишили місце відпочинку і поїхали у м. Тернопіль, де біля 23 години зустрілись з раніше незнайомими ОСОБА_7 . та неповнолітнім ОСОБА_8 ., які перебували у стані алкогольного сп’яніння. На пропозицію ОСОБА_4 . і ОСОБА_5 ОСОБА_8 . купив пляшку горілки, сигарети, воду і на таксі всі разом поїхали на околицю смт. В.Березовиця продовжувати відпочинок. Близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 . ОСОБА_4 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_8 . приєдналися до ОСОБА_2 . і ОСОБА_6 . Після розпиття принесеного спиртного засуджений ОСОБА_2 . запропонував ОСОБА_7 . ще купити спиртного, однак останній відмовився, мотивуючи відсутністю готівкових грошей, але повідомив, що має банківську карточку на якій є близько 200 гривень. Отримавши таку інформацію, засуджений ОСОБА_2 ., з корисливих спонукань та з метою незаконного збагачення, вирішив вчинити розбійний напад на ОСОБА_7 ., заволодіти його банківською карточкою і за її допомогою отримати з банкомату грошові кошти.
Реалізовуючи свій злочинний намір, засуджений ОСОБА_2 ., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, діючи умисно, відвів ОСОБА_7 . в бік від вогнища на відстань біля 15-20 метрів, де вчинив розбійний напад на останнього. При цьому, засуджений ОСОБА_2 ., з метою залякування та подолання можливого опору при заволодінні банківською карткою та особистим таємним кодом до неї упродовж тривалого часу наносив ОСОБА_7 . чисельні удари руками, ногами та дерев’яною палко у різні частини тіла. Внаслідок цих умисних насильницьких дій засуджений ОСОБА_2 . заволодів банківською карткою «Укрексімбанку» ОСОБА_7 . та потерпілий вимушено повідомив особистий таємний код до банківської картки « НОМЕР_1 ».
Під час розбійного нападу засуджений ОСОБА_2 ., згідно висновків експерта № 307 та № 561, заподіяв потерпілому ОСОБА_7 . тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами у речовину головного мозку та під його тверду і м’яку оболонки; закритої травми грудей з переломами 2-х лівих ребер; чисельних синців, саден, крововиливів, та надривів м’яких тканин голови; ділянка внутрішньо-шкірних крововиливів лівої бокової поверхні шиї; чисельних саден та синця передньої черевної стінки; синця правої половини задньої поверхні грудей, двох крововиливів у м’які тканини лівої половини поперекової ділянки. Кожний удар в ділянку голови, незалежно від того, чим він наносився (рукою чи ногою), посилював дію попереднього, призводив до настання чи відновлення внутрішньо - черепної кровотечі, травматизації головного мозку та створював реальну небезпеку для життя.
Внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливом у речовину та під оболонки головного мозку, котра ускладнилась набряком та стисненням останнього, потерпілий ОСОБА_7 . помер.
Для досягнення свого злочинного наміру, засуджений ОСОБА_2 . прибув до банкоматів «Приватбанку» та «Надра», розташованих відповідно на вулицях «Острозького, 1» та «Шептицького, 20» у м. Тернополі, де використовуючи отриману внаслідок злочинних дій банківську картку ОСОБА_7 . та інформацію про особистий таємний код « НОМЕР_1 » до неї, намагався отримати почергово у вказаних банкоматах наявні на рахунку потерпілого ОСОБА_7 . гроші. Однак з незалежних від волі засудженого ОСОБА_2 . обставин – у зв’язку з помилково набраним ним особистого таємного коду до банківської картки ОСОБА_7 ., він не зміг заволодіти грошима потерпілого.
Засуджений ОСОБА_2 . 11 травня 2004 року біля 23 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_7 . за вищенаведених обставин, з метою залякування та подолання можливого опору потерпілого, діючи умисно, застосовуючи до нього фізичне насильство, наносив останньому протягом тривалого часу чисельні удари руками, ногами та дерев’яною палкою в різні частини тіла, спричиняючи тілесні ушкодження, які згідно висновків експертиз №307 і №561 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами у речовину та під оболонки головного мозку, котра ускладнилась набряком та стисненням останнього, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_7 .
В апеляції та в доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2 . просить вирок суду скасувати, а справу направити для проведення додаткового розслідування, мотивуючи недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, однобічністю та неповнотою досудового слідства, упередженістю суду та порушенні його прав на захист, зокрема:
- на неповноту досудового та судового слідства та упереджене розслідування справи щодо нього;
- ігнорування судом, під час розгляду справи всіх заяв, клопотань та його доводів про непричетність до вчинення злочинів та про причетність до їх вчинення свідків ОСОБА_4 . та ОСОБА_5 ., висновок суду про його винність зроблено лише на суперечливих показах цих свідків без інших доказів його вини, ігнорування доказів, що вказували на його невинність, зокрема відсутність крові на його одежі, в судове засідання не викликались свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
- на досудовому слідстві йому не надано можливості користуватися послугами перекладача, в судовому засіданні неналежно проводився переклад на українську мову, а вирок вручено на українській мові, якої він не розуміє, ознайомлення з матеріалами кримінальної справи було здійснене лише частково.
- прокурор Гулкевич Ю.Д. приймав участь при вирішенні питання про його арешт, а тому не мав права підтримував державне обвинувачення в суді у даній справі,
- у вироку неправильно встановлено строк початку відбуття йому покарання з 16 листопада 2005 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав:
Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 . у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які об’єктивно досліджені, належно оцінені судом і детально викладені в вироку.
З огляду на здобуті незаперечні докази вини засудженого ОСОБА_2 . у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд вірно критично оцінив його покази в судовому засіданні про непричетність до їх вчинення й обґрунтовано визнав їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. Посилання засудженого ОСОБА_2 . в апеляції на недоведеність його винності у вчиненні злочинів спростовується зібраними у справі доказами:
Так, суд першої інстанції вірно дав правову оцінку та обґрунтовано взяв до уваги покази у судовому засіданні:
- потерпілого ОСОБА_8 ., який ствердив, що 11 травня 2004 року близько 22.00-23.00 год. на вул. С.Бандери м. Тернополя познайомився з раніше не знайомими ОСОБА_4 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_7 . всі разом поїхали в смт. В.Березовицю відпочивати. Прибувши на місце, на ставку біля вогнища побачили засудженого ОСОБА_2 . та свідка ОСОБА_6 . Розпивали спиртне, після цього ОСОБА_2 ., ОСОБА_5 ., ОСОБА_4 . та ОСОБА_7 . пішли в сторону водойми, а він та ОСОБА_6 . залишився біля вогнища. Через деякий час ОСОБА_2 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_4 . повернулися, а ОСОБА_7 . не було. Повернувшись, засуджений ОСОБА_2 . почав чіплятися до нього, говорячи, що він залицявся до його дівчини. В результаті ОСОБА_2 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_4 . побили його та кинули у воду.
- свідка ОСОБА_6 ., яка показала, що 11 травня 2004 року вона разом з засудженим ОСОБА_2 ., свідками ОСОБА_4 і ОСОБА_5 . поїхала на відпочинок в смт. В.Березовиця Тернопільського району на водоочисні споруди. Близько 20 год. ОСОБА_4 . і ОСОБА_5 . поїхали у м. Тернопіль за спиртним та продуктами харчування, а біля 23 год. повернулися з потерпілими ОСОБА_8 . і ОСОБА_7 ., які уже перебували у стані алкогольного сп’яніння.
Через деякий час потерпілий ОСОБА_7 . направився в сторону автодороги, а за ним пішов ОСОБА_2 . Через 10-15 хв. відлучалися і ОСОБА_4 . з ОСОБА_5 ., а через 5-10 хв. повернулися разом зі ОСОБА_2 . але ОСОБА_7 . з ними не повертався. Потім ОСОБА_2 . знову відлучався, а коли повернувся, то ОСОБА_4 . сказав йому, що ОСОБА_8 . чіпляється до неї і вони – ОСОБА_2 ., ОСОБА_4 . та ОСОБА_5 . побили потерпілого ОСОБА_8 . Коли о 00 год. 20 хв. повернулися у м. Тернопіль чула, як засуджений ОСОБА_2 . говорив свідку ОСОБА_5 . що так «дав» потерпілому, що він повинен був сказати дійсний код до своєї банківської картки.
Коли засуджений ОСОБА_2 . дізнався про затримання працівниками міліції ОСОБА_4 ., то пішов з дому і не повертався, а зателефонував через 7-10 днів і повідомив, що він у знайомого ОСОБА_9 та просив принести його одяг і кросівки. Знаходячись у ОСОБА_9 чула розмову між ним та ОСОБА_2 . про те, що у смт. В.Березовиця Тернопільського району працівники міліції знайшли труп хлопця і засуджений ОСОБА_2 . сказав, що це напевно він його вбив кілька днів назад.
- свідка ОСОБА_5 ., який ствердив, що 11травня 2004 року разом з засудженим ОСОБА_2 ., свідками ОСОБА_4 ., ОСОБА_6 . відпочивали в смт. В.Березовиня Тернопільського району. Ввечері близько 20.00-20.30 год. разом з ОСОБА_4 . поїхали у м. Тернопіль за спиртним та продуктами харчування, познайомилися з потерпілими ОСОБА_8 . та ОСОБА_7 ., взяли спиртне і всі четверо повернулися до ОСОБА_2 . і ОСОБА_6 ., де продовжили розпивати спиртне. Через деякий час він відлучився купити води, а повертаючись побачив, що неподалік від костра лежить ОСОБА_7 ., а біля нього стоїть засуджений ОСОБА_2 . На запитання, що сталося, засуджений ОСОБА_2 . відповів, що це їх справа. Через 5-10 хв. засуджений ОСОБА_2 . повернувся до костра і йому не сподобалась поведінка потерпілого ОСОБА_8 ., який розмовляв з ОСОБА_6 . Засуджений ОСОБА_2 . побив ОСОБА_8 . Крім того він та ОСОБА_4 . також били потерпілого ОСОБА_8 .. Потерпілий ОСОБА_7 . залишався лежати неподалік водойми де його побив ОСОБА_2 . Свідок також стверджує, що бачив як ОСОБА_2 . бив ОСОБА_7 . поліном по голові, після чого від потерпілого доносився «хрип».
- свідка ОСОБА_4 ., який ствердив, що 11 травня 2004 року разом з засудженим ОСОБА_2 ., свідками ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 . відпочивав в смт. В.Березовиця Тернопільського району. Біля 20.00 год. разом з ОСОБА_5 . вони поїхали у м. Тернопіль за спиртним та продуктами харчування де познайомившись з двома хлопцями ОСОБА_8 . та ОСОБА_7 . і разом з ними повернулися до ОСОБА_2 . та ОСОБА_6 . Розпивши привезене спиртне засуджений ОСОБА_2 . з потерпілим ОСОБА_7 . відійшли в сторону водойми, а через деякий час звідки почулися крики та гупання подібні на бійку, які тривали 5-10 хв.
Засуджений ОСОБА_2 . повернувся сам і збуджений, що дало підстави думати про те, що він побив ОСОБА_7 . Повернувшись, засуджений ОСОБА_2 . зразу ж почав конфлікт і бійку з потерпілим ОСОБА_8 ., мотивуючи тим, що останній чіпляється до ОСОБА_6 .
Вночі, близько 24.00 год. коли зібрались в м. Тернопіль засуджений ОСОБА_2 . знову повертався до місця де лежав ОСОБА_7 . та продовжував його бити, а повернувшись сказав, що так «дав» потерпілому, що той сказав пін-код до банківської карточки на рахунку якої зберігалися гроші потерпілого.
Прибувши у м. Тернопіль засуджений ОСОБА_2 . намагався при допомозі банківської кредитної карточки зняти гроші з банкомата на вулиці Острозького та Шептицького але йому це не вдалося.
Винність засудженого ОСОБА_2 . підтверджується також:
- протоколом огляду місця події від 15 травня 2004 року з якого вбачається, що труп потерпілого ОСОБА_7 . знайдено в смт. В.Березовиця Тернопільського району неподалік від залізничної колії (т. 1 а.с. 159-178).
- висновками судово-медичної експертизи трупа №307 всі ушкодження ОСОБА_7 . спричинені незадовго до настання смерті. Вид зазначених ушкоджень (переломи кісток, садна, синці, крововиливи) вказує на те, що вони спричинені дією тупих предметів. Смерть ОСОБА_7 . настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливами у речовину та під оболонки головного мозку, котра ускладнилась набряком та стисненням останнього (т.1 а.с.227-231);
- висновками судово - медичної експертизи № 561з яких вбачається, що всі тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_7 . утворилися прижиттєво, у короткий проміжок часу. Кожний удар в ділянку голови, незалежно від того, чим він наносився посилював дію попереднього, призводив до настання чи відновлення внутрішньочерепної кровотечі, травматизації головного мозку та створював реальну небезпеку для життя і тому вони розглядатися окремо не можуть (т.2 а.с.101);
- висновками судово-медичної експертизи №282 від 11 березня 2005 року, за даними висновку експерта №307 (п.1.4. Підсумків), з яких вбачається, що смерть ОСОБА_7 . настала щонайменше за три доби до розтину його трупа», який було проведено 16 травня 2004 року. Тому дані не «конфліктують» з повідомленнями у постанові даними про те, що «події розгорталися в ніч з 11 на 12 травня 2004 р.» (т.2 а.с.97);
- висновками експерта №71 з яких вбачається, що при дослідженні одягу та взуття від трупа ОСОБА_7 . було виявлено їх механічні ушкодження, забруднення ґрунтом, що свідчить про їх різкий одномоментний натяг, а також про можливе переміщення тіла, в тому числі і при короткочасному волочінні (т.1 а.с.250-253);
- протоколами пред'явлення фотознімків для впізнання з яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 . впізнав потерпілого ОСОБА_7 ., свідка ОСОБА_6 ., ОСОБА_4 ., ОСОБА_5 ., засудженого ОСОБА_2 . як осіб, з якими 11 травня 2004 року він перебував на відпочинку в смт. В.Березовиці (т.1 а.с.158, т.2 а.с.10-11, т.2 а.с.235, т.2 а.с.237, т.2 а.с.239, т.2 а.с.235-240);
- протоколом пред'явлення фотознімків для впізнання з якого вбачається, що свідок ОСОБА_6 . впізнала потерпілого ОСОБА_7 . який 11 травня 2004 року. був разом з нею та іншими на водоймі в смт. В.Березовиця (т.2 а.с.9);
- довідками філії ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Тернополі з яких вбачається, що 12 травня 2004 року за допомогою банківської картки, виданої ОСОБА_7 в період з 00 год. 25 хв. по 00 год. 37 хв. було здійснено чотири спроби зняти готівку через банкомати «Приватбанку» і «Надра», станом на 11 травня 2004 року на вказаній банківській картці знаходилось 1 гр. 33 коп. (т.2 а.с.149- 155, т. 4 а.с.70);
- протоколом відтворення обстановки та обставин подій злочину з якого вбачається, що свідок ОСОБА_4 . детально розказав і показав на місці обставини побиття засудженим ОСОБА_2 . потерпілого ОСОБА_7 . розміщення банкоматів на вул. Шептицького, 20 та Острозького, 1 м. Тернополя з яких засуджений ОСОБА_2 . намагався зняти гроші з банківської картки, та час вказаних подій. (т.4 а.с.4-29);
Вказані свідком ОСОБА_4 . обставини повністю співпадають з даними протоколу огляду місця події, висновками судово-медичних експертиз трупа потерпілого ОСОБА_7 . та довідками ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Тернополі.
Як свідчать матеріали справи, органами досудового слідства перевірялися всі можливі версії про причетність до злочинів інших осіб, у тому числі свідків ОСОБА_4 . та ОСОБА_5 . З цього приводу проведено у справі ряд експертиз, допитувалися свідки, проведені очні ставки між ними та засудженим ОСОБА_2 .
У судовому засіданні ці свідки також допитані і перевірені їх покази на судовому слідстві. Засуджений ОСОБА_2 . в судовому засіданні не вказував на цих осіб як на співучасників чи виконавців злочинів стосовно потерпілого ОСОБА_7 ., а стверджував, що не бачив що вони били потерпілого ОСОБА_7 .
Отже, посилання у апеляційній скарзі та доповненнях до неї на неповноту перевірки органами досудового слідства та судом обставин про можливу причетність інших осіб до вчинення злочину, і зокрема свідків ОСОБА_4 . та ОСОБА_5 . спростовуються матеріалами справи.
За клопотанням засудженого ОСОБА_2 . про виклик в судове засіданні свідка ОСОБА_10 ., судом оголошено його показання на досудовому слідстві і оцінені судом, а у допиті свідка ОСОБА_9 Г.Г.О. правомірно відмовлено, оскільки він не був очевидцем злочину та не перебував у час його вчинення на місці події. З протоколу допиту ОСОБА_9 Г.Г.О. на досудовому слідстві вчбачається, що він відмовився давати будь-які показання та підписувати протокол.
Суд ретельно проаналізував показання засудженого ОСОБА_2 . в судовому засіданні, навів у вироку їх зміст та в сукупності з іншими зібраними у справі доказами визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.
Свій висновок щодо оцінки показань засудженого ОСОБА_2 , а також інших доказів, з точки зору їх допустимості та достовірності, суд належно мотивував у вироку, зокрема вказавши, що показання засудженого ОСОБА_2 . підлягають спростуванню, оскільки вина засудженого доведена сукупністю здобутих та встановлених судом доказів.
Аналіз і оцінка наведених доказів, які повно і всебічно перевірялися в судовому засіданні, дає підстави колегії суддів вважати обгрунтованим висновок суду про доведеність обвинувачення засудженого ОСОБА_2 .
Не вбачається у матеріалах справи будь-яких даних, які б вказували на фальсифікацію органами слідства матеріалів справи чи істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону при проведенні окремих слідчих дій та збиранні доказів, на що посилається у апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 .
Твердження засудженого ОСОБА_2 . в апеляції про те, що на йому не надано можливості користуватися послугами перекладача, в судовому засіданні неналежно проводився переклад на українську мову, а вирок а вручено на українській мові, якої він не розуміє, ознайомлення з матеріалами кримінальної справи було здійснене лише частково не відповідають дійсності.
Незважаючи на те, що з даних про особу засудженого ОСОБА_2 . вбачається, що він тривалий час проживає в Україні, являється громадянином України, навчався в українській школі с. Ласківці Теребовлянського району, засвоїв навчання з української мови та вільно нею володіє і розуміє, під час досудового слідства та в суді з тих мотивів, що він уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 йому надано можливість користуватися послугами перекладача, надано професійного захисника, основні процесуальні документи у справі, у тому числі вирок суду вручено на російській мові (т.4 а.с.67, 158, 174). Засудженому ОСОБА_2 . також неодноразово надавалась можливість знайомитись з матеріалами справи у тому числі з залученням перекладача, проте цим своїм правом він знехтував. Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21 березня 2007 року (т.5 а.с.154), затверджено графік ознайомлення засудженого ОСОБА_2 . з матеріалами кримінальної справи, що і було здійснено. Відповідно до поданої заяви від 23 грудня 2007 року (т.5 а.с.125) засуджений ОСОБА_2 . ознайомлений і з протоколом судового засідання і письмових зауважень з приводу допущеної неправильності або його неповноти не подав.
Прокурор Гулкевич Ю.В. дійсно приймай участь при вирішенні Тернопільським міськрайонним судом питання про обрання засудженому ОСОБА_2 . запобіжного заходу, проте це не є підставою для його відводу відповідно до ст. 58 КПК України, не є порушенням кримінально-процесуального закону і не являється обставиною, що не допускає його участі у справі, як про це зазначено в апеляції засудженим.
У вироку суду зазначено, що початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_2 . рахується з 5 червня 2004 року, а тому його твердження в апеляції, що цей строк обчислюється з 16 листопада 2005 року не відповідає дійсності.
Колегія суддів вважає, що у справі відсутні будь-які дані, які б свідчили про порушення з боку слідчих органів та суду вимог кримінально-процесуального законодавства які були б підставою для скасування вироку та надсилання справи для проведення додаткового розслідування, про що порушено питання засудженим ОСОБА_2 ., а тому підстав для задоволення його апеляції не вбачає.
Не допустив суд порушень закону і при вирішенні питання про призначення покарання засудженому ОСОБА_2 . Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, дані щодо особи засудженого, обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Судом обґрунтовано призначено покарання засудженому у виді позбавлення волі на строк, який є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.
Разом з тим, п остановляючи вирок, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_2 . суд першої інстанції врахував вчинення засудженим розбою повторно, тяжкі наслідки, завдані злочином та вчинення злочину з особливою жорстокістю, як обтяжуючі покарання обставини. В порядку ст. 365 КПК України посилання суду на вказані обтяжуючі обставини слід виключити в мотивувальної частини вироку з наступних міркувань:
- Відповідно до ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кодексу як ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що її обтяжує. У вироку суд не зазначив за якими критеріями він визначив тяжкі наслідки, завдані злочином, але в зв’язку з тим, що відповідно обставин справи ними можуть бути тільки смерть особи і спричинення тяжкого тілесного ушкодження, і саме ці ознаки передбачені в ч.1 ст. 121 та ч.2 ст. 121 КК України, а тому з вироку слід виключити посилання на таку обтяжуючу покарання обставину як тяжкі наслідки, завдані злочином.
Оскільки вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 187 КК України з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на цю обтяжуючу покарання обставину.
У вироку суд не зазначив які саме дії засудженого ОСОБА_2 . він вважає проявом особливої жорстокості, виключив з його обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення розбою способом, що має характер особливого мучення, оскільки така ознака не підтвердилася доказами, а тому з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання на цю обтяжуючу покарання обставину бо вона судом не вмотивована.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 20 грудня 2007 року щодо нього – без змін.
В порядку ст. 365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення засудженим ОСОБА_2 . розбою повторно, тяжкі наслідки завдані злочином та вчинення злочину з особливою жорстокістю як на обставини, що обтяжують покарання.
Головуючий: (підпис)
Судді: (два підписи)
З оригіналом вірно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Б.Стадник