АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
8 жовтня 2008 року. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
головуючого: Декайла П.В.
суддів: Стадника О.Б., Максимовича Ю.А.
з участю прокурора – Маслюка О.П.
захисників: ОСОБА_1 ., ОСОБА_2 . засудженого ОСОБА_3 .
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за зміненим апеляційним поданням заступника прокурора Гусятинського району, апеляціями засудженого ОСОБА_3 . та його захисника ОСОБА_4 . на вирок Гусятинського районного суду від 8 липня 2008 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком засуджені:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,
уродженець і житель АДРЕСА_1
Тернопільської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий директором АП «Нива» м. Хоросткова Гусятинського району, не судимий
- за ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні та матеріально-відповідальні посади строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати керівні та матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік 6 місяців;
- за ч. 5 ст. 191 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні та матеріально-відповідальні посади строком на 3 роки з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст. 366 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати керівні та матеріально-відповідальні посади строком на 2 роки 6 місяців;
____________________________________________________________________
Справа № 11-252 2008 року Головуючий у 1 інстанції Лисюк І.О.
категорія: 191 КК України доповідач Стадник О.Б.
Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні та матеріально-відповідальні посади строком на 3 роки з конфіскацією майна.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_3 . змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту з зали суду. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_3 . рахується з 8 липня 2008 року.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_3 . на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області кошти на відшкодування витрат по проведенню почеркознавчої експертизи в сумі 117 грн. 70 коп.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження,
уродженка і жителька м. Хоросткова, українка, гр.
України, з вищою освітою, одружена, не судима
- за ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 27, ч.2 ст. 366 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік 6 місяців;
Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 . призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально-відповідальні посади строком на 2 роки.
Застосовано ст. 75 КК України, засуджена ОСОБА_5 . звільнена від відбуття призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України на засуджену ОСОБА_5 . покладено обов’язки повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження,
уродженка і жителька м. Хоросткова, українка, з
середньою спеціальною освітою, непрацююча, не
судима
- за ч. 3 ст. 191 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік 6 місяців;
- за ч.1 ст. 366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік;
Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 . призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати матеріально-відповідальні посади строком на 1 рік 6 місяців;
Застосовано ст. 75 КК України та засуджена ОСОБА_6 . звільнена від відбуття призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України на засуджену ОСОБА_6 . покладено обов’язки повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_3 . 25 листопада 1998 року заснував ТзОВ «Нива», а рішенням зборів учасників товариства 30 вересня 1999 року призначений його директором. Між ТзОВ «Нива» та ВАТ «Укрволгатехсервіс» 29 березня 1999 року укладена дилерська угода за якою ТзОВ «Нива» призначено торгівельним представником ВАТ «Укрволгатехсервіс» з продажу автомобілів марки «ГАЗ».
Реалізовуючи автомобілі, які були власністю ВАТ «Укрволгатехсервіс», засуджений ОСОБА_3 ., використовуючи своє службове становище, являючись засновником ТзОВ «Нива», з метою розкрадання частини грошей, виручених від реалізації автомобілів, організував складання підлеглими йому працівниками бухгалтерії товариства, а саме касиром ОСОБА_7 . та бухгалтером ОСОБА_5 . завідомо неправдивих касових ордерів, на підставі який ними по бухгалтерському обліку не оприбутковувалась частина виручки, яка передавалась особисто засудженому ОСОБА_3 . і останній її привласнював.
Так, 12 травня 1999 року касир ОСОБА_7 ., справа щодо якої закрита судом у зв’язку з її смертю, отримавши від ОСОБА_8 . 14500 грн. за реалізований автомобіль марки «ГАЗ» та видавши йому квитанцію прибуткового касового ордера на вказану суму, з відома бухгалтера ОСОБА_5 . передала засудженому ОСОБА_3 . 4520 грн. і він їх привласнив. Для приховання цього факту касир ОСОБА_7 . та бухгалтер ОСОБА_5 . оприбуткували в касу товариства лише 9980 грн., склавши та підписавши завідомо неправдиві прибуткові касові ордери на суму 8520 грн. та 1460 грн.
Повторно, 25 червня 1999 року касир ОСОБА_7 ., отримавши від ОСОБА_9 . 14800 грн. за реалізований автомобіль марки «ГАЗ» та видавши йому квитанцію прибуткового касового ордера на вказану суму, з відома бухгалтера ОСОБА_5 . передала засудженому ОСОБА_3 . 2000 грн. і він їх привласнив. Для приховання цього факту касир ОСОБА_7 . та бухгалтер ОСОБА_5 . оприбуткували в касу товариства лише 12800 грн., склавши та підписавши завідомо неправдивий прибутковий касовий ордер на вказану суму.
9 серпня 1999 року касир ОСОБА_7 ., отримавши від ОСОБА_10 . 21800 грн. за реалізований автомобіль марки «ГАЗ» та видавши йому квитанцію прибуткового касового ордера на вказану суму, з відома бухгалтера ОСОБА_5 . передала засудженому ОСОБА_3 . 1672 грн. і він їх привласнив. Для приховання цього факту касир ОСОБА_7 . та бухгалтер ОСОБА_5 . оприбуткували в касу товариства лише 20128 грн., склавши та підписавши завідомо неправдивий прибутковий касовий ордер на вказану суму.
Вказаним способом засуджений ОСОБА_3 . привласнив 8192 грн., чим спричинив матеріальну шкоду у великих розмірах ВАТ «Укрволгатехсервіс».
Крім того, працюючи з 30 вересня 1999 року директором ТзОВ «Нива», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем засуджений ОСОБА_3 . привласнив чуже майно у особливо великих розмірах та вчинив службове підроблення.
Реалізовуючи автомобілі, які були власністю ВАТ «Укрволгатехсервіс», засуджений ОСОБА_3 ., використовуючи своє службове становище, являючись директором ТзОВ «Нива», з метою розкрадання частини грошей, виручених від реалізації автомобілів, організував складання підлеглими йому працівниками бухгалтерії товариства, а саме касиром ОСОБА_7 ., бухгалтером ОСОБА_6 . завідомо неправдивих касових ордерів, на підставі який ними по бухгалтерському обліку не оприбутковувалась частина виручки, яка передавалась особисто засудженому ОСОБА_3 . і останній її привласнював.
В листопаді 1999 року касир ОСОБА_7 ., отримавши від ОСОБА_11 . 23500 грн. за реалізований автомобіль марки «ГАЗ» передала вказані кошти засудженому ОСОБА_3 . він їх привласнив.
30 грудня 1999 року касир ОСОБА_7 ., отримавши від ОСОБА_12 . 25000 грн. за реалізований автомобіль марки «ГАЗ» та видавши йому квитанцію прибуткового касового ордера на вказану суму, передала засудженому ОСОБА_3 . 1500 грн. і він їх привласнив. Для приховання цього факту касир ОСОБА_7 . та бухгалтер ОСОБА_6 . оприбуткували в касу товариства лише 23500 грн., склавши та підписавши завідомо неправдивий прибутковий касовий ордер на вказану суму.
Вказаним способом засуджений ОСОБА_3 . привласнив 25000 грн., чим спричинив матеріальну шкоду в особливо великих розмірах ВАТ «Укрволгатехсервіс».
В зміненому апеляційному поданні заступник прокурора Гусятинського району просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування з тих мотивів, що під час досудового слідства та судового розгляду не з’ясовано якою саме юридичною особою – ТзОВ «Нива» чи Хоростківською філією ТзОВ «Нива» здійснювалась реалізація автомобілів, не встановлено яким чином проводились взаєморозрахунки між вказаними юридичними особами та ким заподіяно матеріальну шкоду ВАТ «Укрволгатехсервіс».
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 . просить вирок суду скасувати, а справу закрити за недоведеністю його вини та відсутністю події злочину, мотивуючи однобічністю досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням та неправильним застосуванням кримінального та кримінально-процесуального закону, зокрема:
- упереджене відношення суду до його особи, ігнорування судом під час розгляду справи всіх його клопотань та доводів про непричетність до вчинення злочинів та причетність до його вчинення інших осіб, нез’ясування істотних протиріч у доказах, показах свідків та інших засуджених на яких базується обвинувачення , ігнорування доказів що вказували на його невинність, зокрема акту звірки про відсутність заборгованості ТзОВ «Нива» перед ВАТ «Укрволгатехсервіс» від 20.09.1999 року;
- попереднє та судове слідство посилаються як на доказ - акт контрольно-ревізійного управління у Гусятинському районі №17-43/014 від 18.03.2004 року який не перевірявся судом шляхом допиту ревізорів;
- суд не прийняв до уваги ним же витребувані матеріали справи про банкрутство ВАТ «Укрволгатехсервіс» у яких про заборгованість ТОВ «Нива» не згадується (а.с.337-376 т.2), а жодних інших доказів про заборгованість ТОВ «Нива» перед ВАТ «Укрволгатехсервіс» судом не здобуто. З покупців автомобілів брались більші кошти ніж коштував автомобіль, тобто продавались автомобілі за вищою ціною, а тому збитків не могло бути заподіяно.
- не прийнято до уваги акт огляду його кабінету який доводить про відсутність в кабінеті директора сейфу;
- в протоколі допиту ОСОБА_7 не вказано часу та місця проведення її допиту. Крім того ОСОБА_7 . була невиліковно хвора і не могла давати усвідомлені покази через постійне приймання наркотичних засобів для знеболювання. Суд безпідставно прийняв даний протокол як доказ та поклав його в основу вироку;
- в порушення кримінально-процесуального законодавства в судовому засіданні оголошено покази свідків ОСОБА_8 ., ОСОБА_9 ., ОСОБА_12 ., ОСОБА_13 ., дані ними на досудовому слідстві, не допитуючи їх в судовому засіданні;
- неправильно кваліфіковані його дії за ст. 366 КК України бо не будучи службовою особою – директором ТзОВ «Нива» не вносив до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, не видавав та не складав завідомо неправдиві документи, не здійснював інших дій щодо їх підроблення, також неправильно оцінено докази щодо повторюваності злочинів за епізодами неоприходування виручки від покупців автомобілів;
- вироком суду невмотивовано стягнення з нього судових витрат в сумі 117 грн. 70 коп.
Захисник ОСОБА_4 . в інтересах засудженого ОСОБА_3 . просить вирок суду скасувати, а справу закрити за п.2 ч.1 ст.6 КПК України у зв’язку з відсутністю в діях засудженого ОСОБА_3 . складу злочину, мотивуючи незаконністю, не обґрунтованістю вироку, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема:
- засуджений ОСОБА_3 . не був службовою особою Хоростківського відділення ТзОВ «Нива» з яким розраховувались покупці за автомобілі, а тому жодним чином не міг вплинути на волю останніх, а ТзОВ «Нива» не укладалися договори з ВАТ «Укрволгатехсервіс» на реалізацію автомобілів;
- засуджений ОСОБА_3 . не був службовою особою Хоростківської філії ТОВ «Нива», не мав доступу до бухгалтерських документів філії, а усі прибуткові касові ордери, квитанції, записи у касовій книзі завірялися виключно підписами бухгалтера, касира та печаткою Хоростківської філії ТзОВ «Нива», яких він не залучав до злочинної діяльності, оскільки сам її не здійснював і не координував дій інших осіб, останні робили це виключно із власної ініціативи;..
- відсутні збитки, спричинені товариством «Нива» ВАТ «Укрволгатехсервіс», що засвідчено актом звірки між підприємствами станом на 20.09.1999 року;
- вина засудженого ОСОБА_3 . не доведена, а судове рішення ґрунтується виключно на припущеннях та домислах, оскільки на жодних бухгалтерських документах немає його підписів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, засудженого ОСОБА_3 . та його захисників ОСОБА_1 . та ОСОБА_2 ., які просять вирок суду скасувати, а справу провадженням зарити через відсутність в діях засудженого ОСОБА_3 . складу злочину, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінене апеляційне подання заступника прокурора Гусятинського району підлягає задоволенню, а апеляції засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав:
Відповідно до ст. 22 КПК України, слідчий зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, а відповідно до вимог ст. 132 КПК України, в постанові про притягнення в якості обвинуваченого повинно бути зазначено обставини вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому. Даних вимог закону органами досудового слідства не дотримано, на що не звернув уваги суд, постановивши обвинувальний вирок з порушеннями ст. 327 КПК України.
Органами досудового слідства та прокурором в судовому засіданні пред'явлено засудженому ОСОБА_3 . та іншим засудженим неконкретне обвинувачення у якому не зазначено які посади вони займали на підприємстві куди надходили кошти від реалізації автомобілів, які конкретні дії вчинили з використанням свого службового становища.
Згідно ч. 1 ст. 334 КПК України та роз'яснень, викладених в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ці вимоги закону суд належним чином не виконав і відповідно до вимог п.1 ст. 64 КПК України фабулу обвинувачення засуджених ОСОБА_3 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 ., яке визнав доведеним, у мотивувальній частині вироку належним чином не виклав.
Вказані порушення колегія суддів вважає істотними, які відповідно до ч. 1 ст. 367 КПК України дають підстави для скасування вироку.
Зокрема, під час досудового слідства та судом не перевірено, що кошти від реалізації автомобілів ВАТ «Укрволгатехсервіс» надходили не у ТзОВ «Нива», як зазначено у обвинуваченні ОСОБА_3 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 . та у вироку суду, а в Хоростківське відділення ТзОВ «Нива», що стверджується його печатками та штампами на бухгалтерських документах, які відображають рух коштів від реалізації автомобілів ( т. 1 а.с. 36,37, 39,41, 43, 46,47,49, 54,55, 57, 59, 63, 65, 66, 68). На існування Хоростківського відділення ТзОВ «Нива» вказують штамп у авансовому звіті засудженого ОСОБА_3 . від 13 листопада 1999 року (т. 2 а.с. 220) на який від посилається у апеляційній скарзі, а також інші документи, долучені до матеріалів справи (т. 2 а.с. 189-195).
Органами досудового слідства не встановлено які посади займали засуджені ОСОБА_3 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 . і чи являлися вони службовими особами. Так, господарським судом Тернопільської області визнано, що єдиною службовою особою ТзОВ «Нива» є генеральний директор, яким відповідно до протоколу № 1 зборів учасників товариства від 25.11.1998 року до 11.04.2003 року був ОСОБА_3 ., а статут товариства не передбачає посади директора (т. 2 а.с. 18). Відповідно до карток зі зразками підписів та відбитком печатки (т. 2 а.с. 76-78), генеральним директором ТзОВ «Нива» являвся засуджений ОСОБА_3 ., а головними бухгалтерами у різний час ОСОБА_14 ., ОСОБА_15 .. Від імені генерального директора ТзОВ «Нива» засуджений ОСОБА_3 . 31.03.1999 року уклав контракт з ОСОБА_16 . ( т. 2 а.с. 144).
У зв’язку з суперечливими доказами у матеріалах справи, питання чи являлись засуджені ОСОБА_3 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 . службовими особами ТзОв «Нива» досліджувалось судом бо воно має значення для правильної кваліфікації дій засуджених. Судом виконані всі можливі дії для дослідження цього питання. З цією метою судом, відповідно до вимог ст. 315-1 КПК України, давалось доручення органу досудового слідства - прокуратурі Гусятинського району про виконання слідчих дій (т.2 а.с. 279), проте воно залишилось невиконаним. З матеріалів справи (т 2 а.с. 302) вбачається, що органи досудового слідства жодних слідчих дій з цього приводу не проводили, а обмежились повідомленням Гусятинського РВ УМВСУ в Тернопільській області про те, що місцезнаходження документів ТзОВ «Нива» встановити неможливо.
Неповноту і неправильність досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні з додержанням процесуальної форми судового розгляду, оскільки для цього необхідно проводити виїмку документів ТзОВ «Нива», встановлювати та допитувати нових свідків – осіб, працівників цього підприємства, призначити та провести почеркознавчу експертизу підписів на документах, що відображають рух коштів, отриманих від реалізації автомобілів, а тому колегія суддів прийшла до переконання, що кримінальну справу слід направити для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування органами досудового слідства також необхідно перевірити доводи, викладені в апеляціях засудженого ОСОБА_3 . та його захисника про те, що засуджений ОСОБА_3 . не являвся службовою особою ТзОВ «Нива» і не мав впливу на засуджених ОСОБА_7 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 ., а вони могли самостійно з іншими особами заволодіти грошовими коштами ВАТ «Укрволгатехсервіс», ретельно перевірити твердження засудженого та його захисника про те, що у ТзОВ «Нива» був структурний підрозділ – Хоростківська філія ТзОВ «Нива» працівники якої й займалися реалізацією автомобілів, перевірити й інші їх доводи викладені у апеляційних скаргах. У разі доведеності вини у вчиненні злочинів кваліфікувати дії ОСОБА_3 ., ОСОБА_5 . та ОСОБА_6 . відповідно до встановлених обставин справи.
Керуючись ст. 365, 366, п. 1 ст. 367, п. 3 ст. 370, п.4 ст. 374 КПК України, колегія суддів ,-
у х в а л и л а :
Змінене апеляційне подання заступника прокурора Гусятинського району задовольнити, апеляції засудженого ОСОБА_3 . та його захисника Івашкевича О.Я. задовольнити частково.
Вирок Гусятинського районного суду від 8 липня 2008 року відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 скасувати, а справу щодо них направити прокурору Гусятинського району для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_3 - тримання під вартою, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - підписку про невиїзд, залишити буз змін.
Головуючий: ( підпис )
судді: ( два підписи )
З оригіналом вірно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Б.Стадник.