ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"15" вересня 2009 р.

Справа № 9/1008/07-НР

           Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

                    суддів Таценко Н.Б.

                                Сидоренко М.В.

          Склад судової колегії змінений розпорядженням першого заступника голови Одеського апеляційного господарського суду №88 від 09.07.2009р., голови  Одеського апеляційного господарського суду №132 від 19.08.2009р., №161 від 07.09.2009р.

при секретарі судового засідання Скуділо О.В.

за участю представників сторін:

від позивача —Завгородня С.А. - по довіреності; Єременко А.І. - по довіреності

від відповідачів: 1. ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП “ЮУ АЕС” —Шень С.І. - по довіреності;

                              2. ВАТ “Юженергобуд” —Питель Л.С.  - по довіреності

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 20.05.2009р.

по справі №9/1008/07-НР

за позовом Закритого акціонерного товариства “Укратоменергобуд”

до відповідачів: 1. Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція”;

2. Відкритого акціонерного товариства “Юженергобуд”

про визнання недійсними рішення та договору

(сторони та суть спору зазначаються згідно рішення суду)

Сторони належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

          У судовому засідання 20.08.2009р. згідно ст.77 ГПК України оголошено перерву до 15.09.2009р.

У судовому засіданні  15.09.2009р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Встановив:

          У грудні 2007р. ЗАТ “Укратоменергобуд” звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція”, за участю третьої особи ВАТ “Юженергобуд” про визнання недійсним рішення ВП “Южно-Українська АЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” від 08.05.2007р., оформленого протоколом №80, про визнання переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах” ВАТ “Юженергобуд”; визнання недійсним договору №144-2007 від 08.05.2007р. на реконструкцію системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах, укладеного між ВП “Южно-Українська АЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” та ВАТ “Юженергобуд”.      

          Позовні вимоги ЗАТ “Укратоменергобуд” обґрунтовані порушенням при проведенні тендеру вимог ст.ст.2-1, 2, 4-1, 4-2, 17, 7, 15, 22, 26, 27, 29 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі —Закон), що полягали у наступному: незаконному та безпідставному відхиленні тендерної пропозиції, неповній та необ'єктивній оцінці найбільш вигідної пропозиції позивача; невідхиленні тендерної пропозиції ВАТ “Юженергобуд”, яка не відповідала кваліфікаційним вимогам, оскільки відносно нього було порушено справу про банкрутство; неоприлюдненні в інформаційній системі в мережі Інтернет протоколу розкриття тендерних пропозицій, звіту про результати здійснення процедури закупівлі, акцепту тендерної пропозиції; недотриманні порядку складання звіту про здійснення процедури закупівлі за встановленою формою, оскільки у ньому не викладено підстав відхилення пропозиції позивача; неопублікуванні в інформаційному бюлетені Тендерної палати України, у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження та у міжнародному інформаційному бюлетені Тендерної палати України, не оприлюдненні в інформаційній системі в мережі Інтернет оголошення про результати процедури відкритих торгів із зменшенням ціни, що є підставою для відміни торгів згідно ч.3 ст.4-2 Закону; укладенні договору №144-2007 раніше ніж учасникам були відправлені повідомлення про результати торгів, що є підставою для визнання договору недійсним (нікчемним) згідно ч.3 ст.34 Закону. Позивач також звертав увагу на наявність висновку Тендерної палати України, виданого відповідно до ст.17-3 Закону стосовно процедури державних закупівель, в якому вказано на порушення ВП “Южно-Українська АЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” норм законодавства при здійсненні закупівлі.

          Рішенням господарського суду Миколаївської області від 13.05.2008р. в задоволенні позову відмовлено.

          В ході апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції від 13.05.2008р. Одеський апеляційний господарський суд ухвалою від 04.11.2008р. залучив ВАТ “Юженергобуд” до участі у справі в якості відповідача.

          Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.12.2008р. рішення господарського суду Миколаївської області від 13.05.2008р. скасовано; в позові ЗАТ “Укратоменергобуд” відмовлено.

          Вищий господарський суд України постановою від 11.03.2009р. скасував рішення та постанову судів попередніх інстанцій, справу передав на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області, зазначивши про передчасність висновків судів першої та апеляційної інстанції, прийняття вказаних судових рішень у невідповідності з обставинам справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права.

          Рішенням господарського суду Миколаївської області від 20.05.2009р. (суддя Міщенко В.І.) позов задоволено; визнано недійсним рішення ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП “Южно-Українська АЕС” від 08.05.2007р., оформленого протоколом №80, про визнання переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об’єкту “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах” ВАТ “Юженергобуд”; визнано недійсним договір №144-2007 від 08.05.2007р. на реконструкцію системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах, укладений між ВП “Южно-Українська АЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” та ВАТ “Юженергобуд”.

          Рішення суду обґрунтовано наступним: ВП “Южно-Українська АЕС” ДП “НАЕК “Енергоатом” в порушення ч.1 ст.1152 ЦК України, ст.22 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі — Закон про закупівлю) не повідомило позивача про зміни за №№1-3 до тендерної документації; всупереч ст.15, ч.1 ст.27 Закону про закупівлю не відхилило тендерну пропозицію ВАТ “Юженергобуд” як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, оскільки відносно останнього порушено справу про банкрутство, провадження за якою припинено лише 09.07.2007р.; в порушення вимог ст.ст. 4-1, 4-2, 17, 26, 29-1 Закону про закупівлю не оприлюднило в інформаційній системі в мережі Інтернет інформацію щодо здійснення державних закупівель, протокол розкриття тендерних пропозицій, звіт про результати здійснення процедури закупівлі, не виклало підстави відхилення пропозицій позивача; договір №144-2007 укладено 08.05.2007р. тобто раніше ніж 14.05.2007р. надіслано повідомлення, що є порушенням ст.29 названого Закону; згідно ст.34 Закону про закупівлю укладений договір вважається недійсним, якщо замовник не дотримався вимог ч.2 ст.29 цього Закону та якщо договір було укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог ст.ст.4-1,4-2, 8, 17,18-1, 19, 26, 29, 29-1 цього Закону.

          Не погодившись з рішенням суду від 20.05.2009р., Державне підприємство “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові ЗАТ “Укратоменергобуд”. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на обізнаність позивача про зміни №1-3  до тендерної документації; невизначення діючим на той час Законом України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” способу повідомлення замовником учасників процедури торгів про зміни до тендерної документації; застосування замовником кваліфікаційних вимог під час проведення процедури закупівлі на свій розсуд; недослідження судом обставини направлення звітів про результати процедури закупівлі на адресу ТОВ “Європейське консалтингове агентство”, яке є власником і адміністратором інформаційної системи в мережі Інтернет з питань державних закупівель та з яким було укладено договір про надання послуг щодо забезпечення розміщення інформації в системі мережі Інтернет; помилковість висновку суду щодо укладення оспореного договору раніше ніж надіслані письмові повідомлення всім учасникам процедури відкритих торгів, оскільки договір фактично і юридично був укладений після скріплення його печаткою ДП НАЕК “Енергоатом” 30.05.2007р. (реєстраційний номер договору №72-14-1-07-880 від 30.05.2007р.); визнання судом договору недійсним без урахування ч. 2 ст.215 ЦК України, відповідно до якої визнання нікчемного правочину недійсним не вимагається.

          У відзиві на апеляційну скаргу ЗАТ “Укратоменергобуд” зазначає, що оскаржуване рішення суду відповідає нормам закону та обставинам справи та не погоджується з доводами скаржника з огляду наступного: протокол розкриття тендерних пропозицій свідчить, що ЗАТ “Укратоменергобуд” не отримувало змін №1-3 тендерної документації та не надало документів, які вимагалися змінами до тендерної документації; абз.1 ст.9 Закону “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” встановлено письмову форму повідомлень, що надсилаються замовником та обов'язок останнього письмово повідомити про зміни до тендерної документації (абз.2 ст.22 Закону); ст.15 Закону про закупівлю є дійсно необов'язковою до виконання, проте відповідач включив до тендерної документації вимогу надання довідки щодо відсутності судових процедур по відношенню до учасника, визначених Законом України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, отже повинен був відхилити пропозицію ВАТ “Юженергобуд” за ст.27 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”; обов'язок оприлюднення інформації в інформаційній системі мережі Інтернет  покладений саме на замовника.

          У відзиві на апеляційну скаргу ВАТ “Юженергобуд” повністю погоджується з доводами апелянта та додатково зазначає, що вимоги ст.15 ч.1 Закону про закупівлю не є імперативними, замовник вправі визначити на власний розсуд перелік кваліфікаційних вимог, які включаються до тендерної документації; на час проведення процедури закупівлі по відношенню до ВАТ “Юженергобуд” не були застосовані судові процедури, передбачені Законом України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, отже судом неповно з’ясовані обставини справи, у зв’язку з чим оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові ЗАТ “Укратоменергобуд”.

          У судовому засіданні 15.09.2009р. представники сторін підтримали вищенаведені правові позиції щодо наслідків перегляду оскаржуваного судового рішення в апеляційному порядку.

          Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, повноту встановлення обставин справи та відповідність ним висновків суду, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги виходячи з наступного.

          Судом апеляційної інстанції встановлено, що Державним підприємством “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” (надалі –ДП НАЕК) створено Відокремлений підрозділ “Южно-Українська атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” (надалі –ВП ЮУ АЕС), що діє на підставі Положення про відокремлений підрозділ “Южно-Українська атомна електрична станція” ДП НАЕК, затвердженого Міністром палива та енергетики України 13.09.2004р. із змінами №1, затвердженими 23.05.2007р. (далі –Положення).

          Відповідно до п.2.3. вказаного Положення (в редакції чинній до внесення змін) для забезпечення виробничо-господарської діяльності та іншої діяльності відокремлений підрозділ в особі генерального директора від імені Компанії укладає договори (контракти) в межах його повноважень і йому Компанією делеговано право на здійснення усіх процесуальних дій для захисту законних прав та інтересів в судах у зв’язку з діяльністю ВП ЮУ АЕС в межах наданих повноважень.

          19.03.2007р. ДП НАЕК в особі президента ДП НАЕК Деркача А.Л. була видана довіреність №20/10 на ім’я генерального директора ВП ЮУ АЕС Кіма В.В., якою останній був уповноважений від імені ДП НАЕК та в порядку, встановленому законодавством та внутрішніми актами ДП НАЕК здійснювати закупівлю товарів, робіт та послуг для забезпечення діяльності ВП ЮУ АЕС та для забезпечення будівництва Ташлицької ГАЕС за процедурами, передбаченими Законом України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (надалі –Закон про закупівлю), зокрема, здійснювати підготовку та проведення тендерів, підписувати  договори та документи, тощо.

          Таким чином при поданні позову до господарського суду ЗАТ “Укратоменергобуд” правильно визначено відповідачем Державне підприємство “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція” (відповідач-1).

          Відповідачем-1 створено тендерний комітет ДП НАЕК “Енергоатом” для організації і проведення конкурсних (тендерних) відборів (надалі –Тендерний комітет) на базі ВП ЮУ АЕС, який діяв на підставі положення про Тендерний комітет ПЛ.О.3202.0026 в межах завдань, визначених у п.2.1. Положення з функціями, визначеними п.3.7. Положення про Тендерний комітет.

          19.03.2007р. в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №12/83  було опубліковано оголошення №12001007 про заплановану закупівлю за процедурою відкриті торги зі зменшенням ціни по предмету закупівлі “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах” (надалі –предмет закупівлі), кінцевий строк подання пропозицій та дата розкриття тендерних пропозицій –11.04.2007р., замовник торгів –ВП ЮУ АЕС ДП НАЕК “Енергоатом”

          Тендерним комітетом була затверджена тендерна документація на закупівлю будівельно-монтажних робіт по об’єкту “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах”, які входять до переліку реконструктивних заходів, що будуть виконані у період з 2007 по 2010р.р. для ВП ЮУ АЕС (надалі –ТД), замовник торгів –Державне підприємство “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція”, яка була отримана ЗАТ “Укратоменергобуд” (надалі –ЗАТ , позивач), з додатками №1-3 до ТД.

          Листом №680 від 16.04.2007р. “Про участь в тендері” позивач повідомив голову тендерного комітету про намір взяти участь у тендері та направив відповідачу-1 тендерну пропозицію з іншими додатками та інформацію щодо претендента. Тендерна пропозиція позивача одержана замовником тендера 18.04.2007р. о 9год. 10хвил., що підтверджується розпискою секретаря Тендерного комітету (т.1, а.с.43) Потапової С.Л.

          Протоколами №65 від 13.02.2007р., №73 від 03.04.2007р., №74 від 10.04.2007р. відповідач-1 узгодив ТД зі змінами 1-3 до ТД, що стосувалися уточнення вимог до учасників та доповнення в розділ ТД “Вимоги до учасників”.

          З матеріалами позовної заяви ЗАТ “Укратоменергобуд” (т.1, а.с.76) надана засвідчена позивачем копія факсограми ВП ЮУ АЕС, з номеру телефону 80513642286 відправленої відповідачем 06.04.2007р. о 15год. 54хвил. “Зміни №1 до тендерної документації на закупівлю будівельно-монтажних робіт по об'єкту “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах”, з текстом змін  до тендерної документації, а саме, повідомлення про проведення торгів за процедурою відкриті торги зі зменшенням ціни, кінцевий термін прийняття тендерних пропозицій –до 11год. 18.04.2007р., дата і час розкриття тендерних пропозицій —о 16год.20хвил. 18.04.2007р., та доповненнями до порядку розкриття тендерних пропозицій умовою щодо порядку зменшення запропонованої ціни тендерної пропозиції на відповідні, визначені  шкалою, розміри кроків торгів, з іншими умовами, визначеними змістом змін №3 до ТД (т.2, а.с.68, 69).

          Як вбачається із змісту тендерної документації та оголошення про заплановану закупівлю (т.1, а.с.44) факс відправлено за телефоном для довідок 80513642286 –Потапова С.Л. (секретар Тендерного комітету),  тобто відправлено замовником торгів 06.04.2007р. та одержано адресатом 10.04.2007р. (згідно відомостей у копії факсограми).

          Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій №291 позивач був учасником тендеру, його остаточна цінова пропозиція склала 132 млн.грн. при первісно запланованій 136646102грн. Розкриття тендерних пропозицій відбулось у відповідності з внесеними в тендерну документацію змінами –18.04.2007р. о 16:20год. Остаточна ціна іншого учасника торгів –відповідача-2  (ВАТ “Юженергобуд”) склала 182008736,40грн., ТОВ “Український будівельно-інвестиційний альянс” - 131970000грн.

          Згідно протоколу оцінки тендерних пропозицій від 28.04.2007р., підписаному складом технічної комісії ВП ЮУ АЕС, після проведення аналізу пропозицій учасників  торгів стосовно ЗАТ “Укратоменергобуд” відповідачем-1 зроблено висновок про навмисне заниження позивачем цінової пропозиції (загальної вартості робіт), яка не відповідає дійсності та є не реальною для виконання запланованого обсягу робіт, у зв’язку з чим пропозиція ЗАТ “Укратоменергобуд”, а також ТОВ “Український будівельно- інвестиційний альянс” були відхилені.

          Після оцінки тендерних пропозицій залишившихся трьох учасників торгів за показником “ціна” найкращою пропозицією була визнана запропонована ВАТ “Юженергобуд” за ціною 182008,7тис.грн. як така, що відповідає дійсності та вимогам ДБН Д.1.1.-1-2000, у зв’язку з  чим її рекомендовано тендерному комітету ВП ЮУ АЕС та визнано відповідача-2 переможцем торгів. Оцінка тендерної пропозиції ВАТ “Юженергобуд” проведена за методикою, визначеною п.2.4. “Критерії оцінки” ТД, за результатами чого пропозиція відповідача-2 одержала 100 балів і він був визначений переможцем.

          Протоколом №80 засідання тендерного комітету ДП НАЕК “Енергоатом” ВП ЮУ АЕС щодо організації проведення закупівлі товарів, робіт і послуг від 08.05.2007р. (розділ VІІІ) було оформлено відповідне рішення тендерного комітету ВП ЮУ АЕС за результатами розгляду протоколу технічної комісії від 28.04.2007р. про відхилення тендерних пропозицій ЗАТ “Укратоменергобуд” у відповідності зі ст.27 Закону про закупівлю, визнання переможцем торгів ВАТ “Юженергобуд” та укладення з ним договору будівельно-монтажних робіт по вищевказаному предмету закупівлі.

          14.05.2007р. усім учасникам торгів були направлені повідомлення про результати торгів, а саме, про укладення договору на закупівлю з ВАТ “Юженергобуд”, акцепт його тендерної пропозиції, у тому числі повідомлення було направлено позивачу (а.с.73, т.2).

          На виконання рішення тендерного комітету між ДП НАЕК “Енергоатом” (Замовник) в особі генерального директора ВП ЮУ АЕС Кіма В.В., який діє на підставі довіреності №20/10 від 19.03.2007р., та ВАТ “Юженергобуд” в особі голови правління Огородніка В.І. був підписаний договір генпідряду №144-2007 “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах”, датований 08.05.2007р., з додатками (надалі –договір №144).

          Відповідно до п.18.1. договору №144 цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і скріплення печатками сторін.

          Таким чином, виходячи з умов п.18.1. та преамбули договору №144, за змістом якої Замовником за договором і його стороною виступає саме ДП НАЕК “Енергоатом”, цей договір вважається укладеним і набирає чинності за наявності одночасно таких умов:

?          підписання сторонами, тобто з боку ДП НАЕК “Енергоатом” - уповноваженою особою —Кім В.В.;

?          скріплення печаткою замовника.          

          30.05.2007р. договір був зареєстрований ДП “НАЕК “Енергоатом” згідно з вимогами проходження та реєстрації договорів в дирекції ДП НАЕК “Енергоатом”, викладеними у п.4.2. Положення про порядок укладення та ведення договорів (контрактів) ПЛ-Д.О.04.066-03, присвоєний реєстр №72-14-1-07-886 від 30.05.2007р.; 04.06.2007р. згідно з відмітками листа-узгодження до договору екземпляр договору одержаний ВАТ “Юженергобуд”.

          Судом апеляційної інстанції також встановлено, що не погодившись з результатами тендеру ЗАТ “Укратоменергобуд” звернулось до Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель зі скаргою, на яку відповіді не отримав, у зв'язку з чим оспорив рішення тендерного комітету ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС та договір №144-2007 в судовому порядку.

          Вирішуючи спір, місцевий господарський суд виходив з висновку про порушення ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС вимог ст.ст.4-1, 4-2, 26, 29, 22, ч.1 ст.27, ст.15 Закону про закупівлю, що відповідно до положень ст.34 цього Закону є підставою вважати укладений договір генпідряду №144-2007 недійсним.

          При цьому підстави визнання недійсним оскаржуваного позивачем рішення ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС, оформленого протоколом №80 від 08.05.2007р., та мотиви задоволення позовних вимог в цій частині оскаржуване рішення не містить.

          Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду наступного.

          Вимагаючи визнання недійсним оспорених рішення та договору, ЗАТ “Укратоменергобуд” стверджувало, що при внесенні тричі змін до тендерної документації дізналось тільки в момент підписання протоколу розкриття тендерних пропозицій, оскільки про такі зміни відповідач-1 в порушення ч.1 ст.1152 ЦК України, ст.ст. 2-1, 7, ч.2 ст.22 Закону про закупівлю не повідомив у письмовій формі ЗАТ “Укратоменергобуд”.

          Проте такі твердження спростовуються поданим разом з матеріалами позовної заяви факсом від 06.04.2007р., відправленим з номеру телефону секретаря тендерного комітету ВП ЮУ АЕС, вказаного в оголошенні №120010007 від 19.03.2007р. про проведення відкритих торгів та в тендерній документації (т.1, а.с.47).

          Суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.4-7, 43 ГПК України не дослідив та не надав оцінки цьому доказу по справі.

          Між тим, у сукупності з встановленою судом апеляційної інстанції обставини подання ЗАТ “Укратоменергобуд” своєї тендерної пропозиції тільки 18.04.2007р. о 9год. 10хвил. та прийняття позивачем участі в розкритті тендерних пропозицій та процедурі відкритих торгів зі зменшенням ціни 18.04.2007р. (тобто у терміни, встановлені саме змінами №2 до тендерної документації, а не 11.04.2007р.) наявність у позивача відправлених 06.04.2007р. факсом змін до ТД свідчить про одержання ним цих змін з дотриманням встановленого ч.2 ст.22 Закону про закупівлю строків (10.04.2007р.) та безпідставність згаданих вище тверджень позивача. Щодо форми визначеного ч.2 ст.22 Закону про закупівлю повідомлення про зміни до ТД, судова колегія відзначає, що повідомлення факсом виходячи з положень ч.1 ст.9 Закону про закупівлю та невстановлення у ТД вимог певної форми письмового повідомлення про зміни до ТД, наявний в матеріалах позовної заяви факс відповідача-1 від 06.04.2007р. є повідомленням позивача в письмовій формі про внесення змін до ТД.

          При цьому визнання ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС обставини ненадіслання письмового повідомлення про внесення змін №№1-3 до ТД відповідно до ч.3 ст43 ГПК України не є обов'язковим для господарського суду; суд апеляційної інстанції згідно ч.2 ст.101 ГПК України не зв'язаний доводами апеляційної скарги і, перевіряючи законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення, відповідно до ст.99 ГПК України користується правами, наданими суду першої інстанції.

          Крім того, посилання на відсутність у ЗАТ “Укратоменергобуд” документів, визначених змінами №1 до ТД як доповнення вимог до учасників не заслуговують на увагу, оскільки їх ненадання не мало наслідком недопуск позивача до процедури оцінки тендерних пропозицій при  розкритті тендерних пропозицій, позаяк відхилення його тендерної пропозиції відбулося з інших підстав.

          Таким чином, твердження ЗАТ “Укратоменергобуд” про порушення ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС імперативних приписів ст.1152 ЦК України, ст.ст.2-1, 7, ч.2 ст. 22 Закону про закупівлю щодо забезпечення вільного доступу, відкритості та доступності у зв'язку з неповідомленням про внесені до ТД зміни спростовуються матеріалами та фактичними обставинами справи і з цих підстав визнання оспорюваного договору недійсним за ст.34 Закону про закупівлю є необґрунтованим.

          Крім того, ст.34 Закону про закупівлю не містить прямої вказівки на ст.ст.2-1, 7, 22 Закону, при порушенні яких настають правові наслідки у вигляді недійсності укладеного договору.

          Оскаржуване рішення господарського суду від 20.05.2009р. в порушення вимог ст.4-7, ч.1 ст. 84 ГПК України не містить правового аналізу доводів позивача стосовно порушення відповідачем-1 принципів повноти та об'єктивності проведення оцінки тендерної пропозиції ЗАТ “Укратоменергобуд”, яка, на думку позивача була найбільш вигідною та найкращою, позаяк єдиним критерієм оцінки згідно з ТД є найнижча ціна. Позивач наголошував, що відхиливши тендерну пропозицію ЗАТ “Укратоменергобуд”, яка за критерієм оцінки “ціна” була найкращою (маючи на увазі —найнижча), ДП “НАЕК “Енергоатом” порушив вимоги ст.ст.19, 26, 27 Закону про закупівлю.

          Відповідно до ч.7 ст.26 Закону про закупівлю до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції,  які  не були відхилені згідно з цим Законом; замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не було відхилено, на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у тендерній документації; критеріями оцінки є: ціна; строк поставки (виконання); умови розрахунків; рейтинг учасника у реєстрі учасників процедур закупівлі відповідно до статті 16-1 цього Закону; інші критерії відповідно до цього Закону.

          Згідно ч.1 ст.27 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим статтею 15 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; учасник, який подав тендерну пропозицію, не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; учасник своїми діями призвів до виникнення обставин, зазначених у статті 7 цього Закону; учасник не надав тендерного забезпечення у випадках, передбачених цим Законом; учасник не оплатив тендерну (кваліфікаційну) документацію, якщо така плата була встановлена; учасника включено до реєстру недобросовісних учасників; дії учасника призвели до виникнення обставин, зазначених у частині дев'ятій статті 26 цього Закону; інформація про учасника, який подав тендерну пропозицію, відсутня в каталозі.

          Як вбачається з оскаржуваного рішення тендерного комітету від 08.05.2007р. відхилення тендерної пропозиції ВАТ “Юженергобуд” здійснено на підставі ст.27 Закону про закупівлю за результатами розгляду протоколу оцінки тендерних пропозицій від 28.04.2007р., що відповідає положенням п.п.3.9., 3.11, 4.17. - 4.23. Положення про тендерний комітет ПЛ.О.3202.0026.

          Вимоги щодо ціни тендерної пропозиції викладені у п.1.5. ТД, котрим передбачено, що для розрахунку ціни тендерної пропозиції Замовник надає учаснику торгів кошторисну документацію; ціна тендерної пропозиції  повинна містити усі витрати виконавця, пов'язані із закупівлею робіт; тендерна пропозиція повинна містити розрахунок ціни тендерної пропозиції із вказівкою вартості робіт; до складу вартості учасник включає безпосередні та сукупні витрати, а також прибуток, адміністративні втрати, кошти на покриття ризику у випадках, передбачених п.3.2., 1, 3 ДБН 1.1.-1-2000, податки, збори, обов'язкові платежі.

          За п.2.4. тендерної документації замовник визначає переможця торгів із числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на основі критеріїв оцінки “найнижча ціна” (питома вага —100%) за певною методикою, при застосуванні якої переможцем визначається пропозиція, яка повністю відповідала кваліфікаційним вимогам згідно п.2.1. тендерної документації та яка набрала в результаті оцінки найбільшу кількість балів.

          Як вбачається з протоколу оцінки тендерних пропозицій від 28.04.2007р., тендерна пропозиція ЗАТ “Укратоменергобуд” була відхилена у зв'язку з заниженням загальної вартості робіт шляхом виключення певних витрат, зниження вартості матеріалів та інше, що визнано комісією навмисними діями, які призвели до невідповідності запропонованої ціни дійсності.

          Виходячи зі змісту тендерної документації, яку одержав позивач та погодився брати участь у тендері на її умовах, та положення абз.3 ч.1 ст.27 Закону про закупівлю відповідач-1 (замовник) був вправі не допустити тендерну пропозицію ЗАТ “Укратоменергобуд” до оцінки вже на етапі кваліфікаційної експертизи (перший етап розгляду пропозицій учасників згідно п.4.17, п.4.18 Положення про ТК), в той час як рішення по акцепту тієї чи іншої пропозиції за п.4.19. Положення про ТК приймається ТК для учасників, які отримали позитивну кваліфікацію.

          Відповідно до п.4.23. Положення про ТК прийняття остаточного рішення про переможця тендера відбувається на закритому засіданні Комітету, що відбулося на засіданні тендерного комітету і було закріплено у протоколі №80 від 08.05.2007р.

          Підставність мотивів відхилення та висновки технічної комісії у протоколі оцінки тендерних пропозицій від 28.04.2007р. ЗАТ “Укратоменергобуд” документально не спростовані, а посилання на необ'єктивну оцінку тендерної пропозиції позивача є безпредметними, позаяк до оцінки тендерних пропозицій були допущені тільки три з п'яти учасників торгів; переможець торгів ВАТ “Юженергобуд” за критеріями, встановленими у п.2.4. ТД та згідно з ч.7 ст.26 Закону про закупівлю, був визначений у відповідності з законодавством та у спосіб, передбачений тендерною документацією.

          Визнання ВАТ “Юженергобуд” переможцем торгів не оскаржено жодним з учасників тендеру, які були допущені до оцінки тендерних пропозицій, як і відхилення тендерної пропозиції ТОВ “Український будівельно-інвестиційний альянс”, котре запропонувало ще нижчу, ніж позивач, ціну (131700тис.грн.), у зв'язку з чим ЗАТ “Укратоменергобуд” зробило при розкритті тендерних пропозицій зауваження щодо демпінгування ціною з боку останнього, незважаючи на те, що запропонована ним ціна була незначно вищою.

          Викладені обставини, що мають значення для справи, оскільки входять до предмету доказування в ній за підставами та мотивами заявлених позовних вимог, не були з'ясовані судом при розгляді справи в суді першої інстанції.

          Відповідно до частини 1 статті 15 Закону про закупівлю замовник може  вимагати  від учасників надання ними підтвердженої документально інформації про відповідність кваліфікаційним вимогам. Такими вимогами можуть бути: наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності (у випадках, передбачених законодавством);  наявність обладнання, а також працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; сплата податків і зборів (обов'язкових платежів), передбачених законодавством; провадження учасниками господарської діяльності відповідно до положень їх статутів; відсутність рішення про визнання учасника в установленому порядку банкрутом чи порушення проти нього справи про банкрутство.

          Із змісту наведеної норми Закону про закупівлю вбачається, що закріплені в ній умови щодо встановленого переліку кваліфікаційних вимог до учасників процедури закупівлі, не є імперативними; кількість вимог та їх зміст визначаються на розсуд замовника.

          Таким чином, замовник при проведенні процедури закупівлі, на свій розсуд вирішує, які з кваліфікаційних вимог, визначених в статті 15 Закону про закупівлю включати до тендерної документації, а також може встановити інші вимоги.

          Пунктом 2.1. тендерної документації “Вимоги до учасників” передбачено, що учасники, які беруть участь у тендері, повинні надати, зокрема, довідку довільної форми про наявність/відсутність судових процедур по відношенню до учасника ,визначених Законом України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, підписану керівником та головним бухгалтером підприємства та завірену печаткою.

          Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” відповідно до цього Закону щодо боржника застосовуються такі судові процедури банкрутства: - розпорядження майном боржника; - мирова угода; - санація (відновлення платоспроможності) боржника; - ліквідація банкрута.

          З наданих ВАТ “Юженергобуд” судових рішень колегією суддів встановлено, що провадження у справі про банкрутство ВАТ “Юженергобуд” відкрито ухвалою господарського суду Миколаївської області від 31.03.2003р. Процедуру розпорядження майном ВАТ “Юженергобуд” було введено ухвалою господарського суду Миколаївської області від 24.03.2005р. по справі №14/169, проте вказану ухвалу було скасовано постановою Вищого господарського суду України від 07.06.2005р., по справі №14/169, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області. Повторно процедуру розпорядження майном ВАТ “Юженергобуд”, було введено лише ухвалою господарського суду Миколаївської області від 01.07.2008р. по справі №14/169.

          Жодних інших процедур, крім розпорядження майном, передбачених ч.1 ст.4 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” до ВАТ “Юженергобуд” не застосовувалось.

          Таким чином, на час проведення Державним підприємством “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” процедури закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах”  по відношенню до ВАТ “Юженергобуд” не діяли судові процедури, передбачені Законом України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”.

          Крім того, виходячи із змісту тендерної документації, відповідачем-1 не було визначено кваліфікаційною вимогою відсутність порушення справи про банкрутство учасника процедури закупівлі.

          Кваліфікаційною вимогою визначено лише надання учасником довідки вищенаведеного змісту, який безпідставно підданий розширеному тлумаченню судом першої інстанції. ВАТ “Юженергобуд” вказану вимогу виконало, надавши довідку №юр/1280 від 17.04.2007р., за підписом керівника та головного бухгалтера, відомості якої виходячи з встановленого відповідають дійсності.

          За таких обставин, висновок місцевого господарського суду про те, що Відокремлений підрозділ “Южно-Українська атомна електрична станція” Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” був зобов'язаний тендерну пропозицію ВАТ “Юженергобуд” відхилити, оскільки цей учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим ст.15 цього Закону, не відповідає обставинам справи, а застосування у зв'язку з цим ч.1 ст.27 Закону про закупівлю судом є помилковим і безпідставним.

          Відповідно до ч.1 ст.4-1 Закону про закупівлю з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет.

          Як вбачається з матеріалів справи, між відповідачем-2 і ТОВ “Європейське консалтингове агентство”, власником інформаційної мережі Інтернет “Портал “Державні закупівлі України” - єдиної в Україні інформаційної мережі, що на час проведення закупівлі відповідала вимогам встановленим ст.4-2 Закону про закупівлю, 19.04.2006р. було укладено договір №1691/11-НАЕК, згідно умов якого ТОВ “Європейське консалтингове агентство” взяло на себе зобов'язання відносно надання інформаційних послуг щодо забезпечення розміщення інформації в інформаційній мережі Інтернет та супроводу процедур закупівель.

          28.02.2007р. за вих.№45/2302 ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС було направлено на адресу ТОВ “Європейське консалтингове агентство” оголошення про проведення відкритих торгів для публікації.

          ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС також було направлено для публікації в інформаційній мережі Інтернет “Портал “Державні закупівлі України” до ТОВ “Європейське консалтингове агентство” повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, листом №45/8167 від 03.07.2007р. направлено оголошення про результати проведення торгів, а також направлено звіт №14 від 20.07.2007р., про результати здійснення процедури відкритих торгів.

          Відповідно до частини 4 названої статті замовник оприлюднює інформацію, передбачену цим Законом, в інформаційних системах мережі Інтернет шляхом її направлення до таких систем у паперовому або електронному вигляді в порядку, передбаченому інформаційними системами.

          Таким чином зобов'язання замовника з оприлюднення інформації слід вважати виконаними з моменту направлення інформації до такої системи, зокрема, у паперовому вигляді.

          Направивши на адресу ТОВ “Європейське консалтингове агентство” інформацію щодо проведення торгів, ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС вчинив необхідний обсяг передбачених Законом про закупівлю дій, направлених на оприлюднення інформації для забезпечення прозорості здійснення державних закупівель.

          Місцевий господарський суд на вказані обставини, що мають значення для справи, уваги не звернув, не надав належної оцінки наявним у справі доказам, не зазначив мотиви незгоди з доводами відповідачів всупереч вимогам процесуальних норм у ст.ст.4-2, 4-3 ,4-7, 43, 84 ГПК України.

          Поряд з наведеним, судом апеляційної інстанції з додаткових доказів, залучених до матеріалів справи за клопотанням ДП “НАЕК “Енергоатом”, встановлено, що ТОВ “Європейське консалтингове агентство” не надало ДП “НАЕК “Енергоатом” інформаційні послуги щодо забезпечення розміщення інформації в інформаційній мережі Інтернет “Портал “Державні закупівлі України” за договором №1691/11-НАЕК від 19.04.2006р. за його замовленнями у травні —грудні 2007 року на розміщення в інформаційній системі в мережі Інтернет оголошень про результати процедури закупівлі, тощо, що підтверджується рішеннями господарського суду м.Києва від 23.07.2008р. по справі №42/103 та від 20.10.2008р. по справі №42/157 про зобов'язання ТОВ “Європейське консалтингове агентство” розмістити надіслані ДП “НАЕК “Енергоатом” відповідні повідомлення. Ці обставини слугують додатковими аргументами на користь позиції відповідача-1 в цій частині.

          Відповідно до ч.1 ст.181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками, з чим кореспондується п.18.1. оспореного договору генпідряду.

          Згідно внутрішніх документів ДП “НАЕК “Енергоатом”, а саме Положення про порядок укладення та ведення договорів (контрактів) ДП “НАЕК “Енергоатом” (ПЛ.-Д.0.04.066-03), Відокремлений підрозділ “Южно-Українська АЕС” повинен погодити проект договору, укладеного Генеральним директором ВП ЮУ АЕС від імені ДП “НАЕК “Енергоатом” з відповідними службами та органами управління останнього, зареєструвати цей договір в ДП “НАЕК “Енергоатом” та після цього засвідчити печаткою.

          Так, за змістом до п.4.2.1.2. та п.4.2.1.6. згаданого Положення датою укладення договору є дата його реєстрації в дирекції ДП “НАЕК “Енергоатом”

          Як вбачається із реєстраційного напису, зробленого на першій сторінці договору №144-2007 “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах”, вказаний договір був зареєстрований в дирекції ДП “НАЕК “Енергоатом” 30.05.2007р. за №72-14-1-07-886.

          Оспорюваний договір генпідряду №144-2007 був укладений від імені ДП “НАЕК “Енергоатом” генеральним директором ВП ЮУ АЕС Кім В.В. на підставі довіреності №20/10 від 19.03.2007р., за змістом якої йому надані повноваження здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг в порядку, встановленому чинним законодавством та внутрішніми актами ДП “НАЕК “Енергоатом”.

           Отже дотримання вимог внутрішніх актів ДП “НАЕК “Енергоатом”, котрим є і Положення про порядок укладення та ведення договорів (контрактів) ПЛ-Д.О.04.066-03, є обов'язковим при укладенні договорів по результатам закупівлі для ВП ЮУ АЕС, що випливає також із п.п.2.1., 2.2 Положення про ВП ЮУ АЕС ДП “НАЕК “Енергоатом”.

          Виходячи із змісту п.п.4.2.2, 4.2.3. п. 4.2. і т.д. Положення про порядок укладення та ведення договорів ПЛ-Д.О.04.066-03 ДП НАЕК “Енергоатом”, якими встановлений особливий порядок реєстрації договорів, зокрема, за якими використовують кошти Держбюджету, скріплення договору печаткою не могло відбутися 08.05.2007р., зазначеною в договорі, і до 30.05.2007р. (дати його реєстрації), і за усіма встановленими обставинами, зокрема, щодо одержання екземпляру договору контрактом 04.06.2007р., датою скріплення договору печаткою слід вважати 30.05.2007р.

          Слід також відзначити, що в оголошенні про результати проведення торгів, направленому для оприлюднення в інформаційній системі в мережі Інтернет до ТОВ “Європейське консалтингове агентство” 03.07.2007р. за №45/8176 вказується датою укладення договору про закупівлю —30.05.2007р. (т.2, а.с.84).

          Отже 08.05.2007р. є датою підписання проекту договору, а датою його укладення слід вважати 30.05.2007р.

          Відповідно до ч.2 ст.29 Закону про закупівлю протягом  п'яти  календарних  днів  з дня акцепту замовник надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчений, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю письмове повідомлення про результати торгів (у тому числі через інформаційні системи в мережі Інтернет) із зазначенням назви та місцезнаходження учасника-переможця, тендерна пропозиція якого визнана  найкращою  за результатами оцінки.

          З учасником,  тендерну  пропозицію  якого  було  акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і  торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через  21  робочий  день  з  дня акцепту.

          Як вище встановлено судом апеляційної інстанції, стороною договору №144-2007, підписаного 08.05.2007р. Генеральним директором ВП ЮУ АЕС Кім В.В. від імені ДП “НАЕК “Енергоатом” на підставі довіреності №20/10 від 19.03.2007р., тобто Замовником у розумінні положення ч.2 ст.29 Закону про закупівлю, є Державне підприємство “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом”. Згідно абз.2 ст.1 Закону про закупівлю замовник —розпорядник  державних  коштів,  який  здійснює закупівлю в порядку, визначеному цим Законом, при цьому замовником вважається суб'єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації. Згідно з абз.18 ч.1 ст.1 цього Закону договір про закупівлю —письмова  угода між замовником та учасником-переможцем процедури закупівлі, яка передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товар за відповідну  плату.

          Повідомлення про акцепт тендерної пропозиції було направлено учасникам процедури закупівлі 14.05.2007р., договір з ВАТ “Юженергобуд”, переможцем торгів, є укладеним 30.05.2007р., таким чином, відповідачем-1 було укладено договір №144-2007 “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах”, в строки, передбачені ч.2 ст.29 Закону про закупівлю, а протилежний висновок суду першої інстанції зроблений при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

          В позовній заяві ЗАТ “Укратоменергобуд” вказувало на наявність висновку Тендерної палати України від 20.08.2007р. стосовно порушень замовником під час проведення процедури закупівель вимог Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Проте цей документ колегія суддів оцінює за правилами ст.43 ГПК України —у сукупності з іншими доказами по справі та без надання будь-якому доказу заздалегідь встановленої сили, а також відповідно до вимог ст.34 ГПК України.

          Тендерна палата України не мала статусу органу державного контролю в сфері закупівель, здійснювала громадський контроль в цій сфері і мала повноваження на підставі ч.8 ст.17-3 у разі виявлення порушень, допущених замовником, звернутись до суду з позовом про оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника з одночасним поданням до суду відповідного висновку щодо порушеного питання, проте докази такого звернення в матеріалах відсутні.

          Відповідно до ч.1 ст.36 Закону про закупівлю з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і  свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

          В контексті вимог ст.37-1 Закону про закупівлю, посилання позивача на висновок Тендерної палати України як доказ порушення замовником вимог цього Закону видаються безпредметними, позаяк ЗАТ “Укратоменергобуд”, оскаржуючи рішення ДП “НАЕК “Енергоатом”, оформлене протоколом №80 від 08.05.2007р., про визнання переможцем торгів ВАТ “Юженергобуд”, не дотримався особливого порядку такого оскарження (абз.1, 2 ст.37-1 Закону про закупівлю), зокрема, не надіслав копію позовної заяви Тендерній палаті України, що є обов'язковим. З цих причин висновок Тендерної палати України від 20.08.2007р. стосовно законності оспореної після його складення процедури закупівель, не може вважатись допустимим доказом по даній справі, оскільки отриманий поза встановленого ч.ч.4, 5 ст.17-3, 37-1 Закону про закупівлю порядку його надання суду.

          Відповідно до положень ч.ч.2, 3 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

          З питання правомірності оспорювання договору в судовому порядку, якщо згідно з законом він вважається недійсним (нікчемним), судова колегія відзначає, що цивільне законодавство не містить застережень стосовно неможливості оспорювання нікчемного правочину ( ч.2 ст215 ЦК України встановлює, що такий правочин не вимагає визнання його недійсним, але не забороняє подання такого позову та розгляд його по суті судом).

          Проте, на думку колегії суддів, позивачем обраний спосіб захисту прав, який не призводить до поновлення його прав, позаяк визнання недійсним рішення Замовника від 08.05.2007р., оформленого протоколом №80 засідання тендерного комітету, про визнання переможцем торгів ВАТ “Юженергобуд”, та визнання недійсним укладеного з ним договору №144-2007 не веде до відновлення прав ЗАТ “Укратоменергобуд”, які він вважає ним порушеними. Адже безпосередньо прав позивача стосується оскаржуване рішення Замовника від 08.05.2007р. про відхилення його тендерної пропозиції (розділ VІІІ рішення) на підставі ст.27 Закону про закупівлю.

          З матеріалів справи вбачається, що рішення ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС від 08.05.2007р., оформлене протоколом №80, про відхилення тендерної пропозиції ЗАТ “Укратоменергобуд” останнім не оскаржувалось і є чинним. Твердження про незаконність визнання ВАТ “Юженергобуд” переможцем торгів не повинні братись до уваги судом ще й тому, що до оцінки тендерної пропозиції позивач не був допущений у зв'язку з відхиленням його тендерної пропозиції.

          Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, визначених позивачем згідно з ч.3 ст.34 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”, для визнання договору генпідряду №144-2007, укладеного 30.05.2007р. між ДП “НАЕК “Енергоатом” та ВАТ “Юженергобуд”, недійсним, та визнання недійсним рішення ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС, оформленого протоколом №80 від 08.05.2007р., про визнання переможцем конкурсного відбору по закупівлі за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту “Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах” ВАТ “Юженергобуд”.

          На підставі викладеного, оскаржуване рішення господарського суду Миколаївської області від 20.05.2009р., ухвалене при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ЗАТ “Укратоменергобуд”.

          Судові витрати з розгляду справи в суді першої інстанції згідно ст.49 ГПК України покладаються на позивача; витрати ДП “НАЕК “Енергоатом” в особі ВП ЮУ АЕС зі сплати держмита при поданні апеляційної скарги покладаються на ЗАТ “Укратоменергобуд”.          

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

          1. Апеляційну скаргу задовольнити.

          2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 20.05.2009р. скасувати.                               3. У задоволенні позову ЗАТ “Укратоменергобуд” відмовити.

          4. Стягнути з ЗАТ “Укратоменергобуд” на користь ДП “Національна атомна енергогенеруюча компанія “Енергоатом” в особі Відокремленого підрозділу “Южно-Українська атомна електрична станція” 42,50грн. держмита за подання апеляційної скарги.

          Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ з зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

          Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

          Головуючий суддя:                                                              Мишкіна М.А.

          Судді:                                                                         Сидоренко М.В.

                                                                                                                Таценко Н.Б.