Справа № 11a- 302/ 2008 р.                              Головуючий у І інстанції - Свірідова В.В.

Категорія -  ст.  ст.  187 ч.2,  296 ч.2 КК України     Доповідач - Гаврилов В.М.

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2008 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого: Гаврилова В.М.

суддів: Приколоти Ю.А.,  Галапаца І.І. з участю прокурора: Гнатіва ЯЛ.

адвоката: ОСОБА_1.,  розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями  засуджених  ОСОБА_2.,    ОСОБА_3та  в   його  інтересах  адвоката ОСОБА_1. на вирок Шевченківського районного суду м.  Львова від 01 листопада 2007 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1народження,  уродженця м.  Львова,  українця,  громадянина України,  із середньо-спеціальною освітою,  неодруженого,  не працюючого,  проживаючого в АДРЕСА_1,  раніше судимого:

1)   28.01.1994 р. Шевченківським райсудом м.  Львова по  ст. 140 ч.3,  145 ч.1,  42 КК України на 3 роки позбавлення волі;

2)   15.05.2001 р. Бродівським районним судом Львівської області по  ст.  142 ч.3,  145 ч.1,  42 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна; звільненого 03.04.2006 року на підставі постанови Долинського районного суду Івано-Франківської області від 31.03.2006 року умовно-достроково,  невідбутий строк 1 рік 10 місяців 21 день

засуджено за:

· ч.2  ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,  що належить йому на праві особистої власності;

· ч.2  ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі.

Згідно  ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому ОСОБА_2. остаточно призначено до відбуття 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,  що належить йому на праві особистої власності.

На підставі  ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту міру покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 15.05.2001 року та остаточно визначено до відбуття ОСОБА_2. 8 (вісім) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна,  що належить йому на праві особистої власності.

2

чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3000 грн. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 999 від 17 квітня 2007 року у ОСОБА_3.  виявлено,  згідно представлених медичних документів та при огляді,  струс головного мозку ,  синець на обличчі,  крововилив в білкову оболонку лівого ока,  які утворились від дії тупих предметів,  могли виникнути і від одного удару тупим предметом в ділянку лівого ока 05 квітня 2007 року та відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров'я.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_1. вважає вирок місцевого суду незаконним і просить його скасувати,  а справу направити на додаткове розслідування. В обгрунтування своїх доводів посилається на те,  що досудове і судове слідство проводилось упереджено,  з обвинувальним ухилом.  Так,  на досудовому слідстві йому не було надано можливості захищатися передбаченими процесуальним законодавством засобами,  а судове слідство проведено неповно та необ'єктивно,  оскільки в судовому засіданні не було перевірено усі версії по справі,  не усунуто суперечностей в показах учасників процесу,  не досліджено сумнівного речового доказу - ланцюжка,  який,  на думку свідка ОСОБА_4. ,  був підкинутий працівниками міліції,  не дано належної оцінки тому факту,  що у протоколі вилучення не зазначено його індивідуальних особливостей,  нічого не вказано про те,  як його опечатували,  під яким номером,  сам ланцюжок учасникам процесу не пред'являвся для огляду,  а його доля як речового доказу не вирішена у вироку. Крім того,  на думку апелянта,  судом безпідставно не враховано його показів,  а також показів ОСОБА_5про те,  що причиною конфлікту стали дії потерпілого,  який пропонував ОСОБА_4займатись проституцією. За таких обставин засуджений ОСОБА_1. вважає,  що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджуються жодними доказами,  а вирок побудовано на численних суперечностях і припущеннях.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_3вважає,  що його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів не підтверджена жодними доказами,  покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6.,  а також потерпілого неодноразово змінювались і є вигаданими,  судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_7і ОСОБА_8- продавців магазину "Валентина" - які ствердили,  що ОСОБА_3в момент вчинення злочину купував у них спиртне,  отже не міг бути присутнім під час вилучення майна потерпілого,  допитані в судовому засіданні в якості свідків поняті,  які були залучені при проведенні обшуку,  не змогли точно вказати,  звідки вилучався ланцюжок,  а ОСОБА_9,  крім того,  підтвердив,  що пред'явлений йому слідчим ланцюжок був без хрестика,  судом також не враховано покази ОСОБА_2. і потерпілого,  які заперечили участь ОСОБА_3 у вчиненні розбою, ОСОБА_10  ствердив,  що ОСОБА_3.,  навпаки,  перешкоджав ОСОБА_2. наносити удари,  на наступний день він участі в продовженні конфлікту не брав,  громадського порядку не порушував,  вирок суду є необгрунтованим і незаконним,  тому просить його скасувати,  а справу направити на новий судовий розгляд. В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_3просить виправдати його за ч.2  ст.  187 КК України. В обгрунтування своїх доводів посилається на те,  що про вчинення розбою він з ОСОБА_2. попередньо не домовлявся,  потерпілого не бив,  лише поклав йому на плече свою руку,  що підтверджують свідки,  крім того,  роблячи висновок про його винуватість за  ст. 187 КК України,  суд у вироку не вказав,  у чому саме виразились його дії,  якою була його участь у вчиненні даного злочину.

Адвокат ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_3 подав апеляцію,  в якій посилається на необґрунтованість і немотивованість вироку суду в частині засудження його підзахисного за ч.2  ст. 187 КК України. Просить епізод розбою виключити з обвинувачення ОСОБА_3 та обмежитись мірою покарання,  яку засуджений відбув. Обґрунтовуючи свої доводи,  адвокат ОСОБА_1. зазначає,  що ні досудовим,  ні судовим слідством не здобуто переконливих доказів вини ОСОБА_3 у вчиненні розбійного нападу. Засуджуючи його за  ст. 187 КК України,  суд у підтвердження свого висновку

3

послався на покази засудженого ОСОБА_2.,  потерпілого ОСОБА_3. ,  двох свідків,  відносно яких відмовлено у порушенні кримінальної справи,  та покази підсудного ОСОБА_3 Однак,  підсуднийОСОБА_2. заперечив факт вчинення розбійного нападу і попередню змову із ОСОБА_3Нанесення останнім ударів потерпілому ОСОБА_4.  заперечили як потерпілий,  так і свідки,  які були на місці події. Аналогічні покази дав ОСОБА_3.,  який не заперечував своєї участі в конфлікті,  однак вказав,  що удари потерпілому завдававОСОБА_2.,  до розбою він не причетний.

Заслухавши доповідача,  засуджених ОСОБА_2.,  ОСОБА_3 та в його інтересах адвоката ОСОБА_1.,  які підтримали свої апеляції,  міркування прокурора про можливу перекваліфікацію дій засуджених в частині незаконного заволодіння майном потерпілого на  ст. 186 КК України,  вивчивши матеріали кримінальної справи,  колегія суддів вважає,  що апеляція засудженого ОСОБА_2. підлягає частковому задоволенню,  а апеляції засудженого ОСОБА_3 з доповненнями та в його інтересах адвоката ОСОБА_1. -повному задоволенню з наступних підстав.

З показів засуджених,  свідків ОСОБА_5,  ОСОБА_6.,  ОСОБА_4. ,  які перевірялись в судовому засіданні,  слідує,  що 05.04.2007 року усі вони однією компанією перебували в будинку ОСОБА_4у смт.  Брюховичі,  де разом розпивали спиртні напої. Близько 24.00 год. до вказаного будинку під'їхав невідомий автомобіль. ОСОБА_1. вийшов з будинку,  щоб з'ясувати,  хто це приїхав. Через деякий час на вулицю вийшли усі решта присутніх. Вони помітили,  що ОСОБА_1. спочатку розмовляв з водієм,  а потім почав наносити йому удари в обличчя. Після цього ОСОБА_1. сказав усім,  щоб сідали до автомобіля. Сам він сів на переднє праве сидіння,  а ОСОБА_3.,  ОСОБА_5.,  ОСОБА_6. - на заднє сидіння. ОСОБА_1. і ОСОБА_3наказали водієві їхати в напрямку центру смт.  Брюховичі,  завдавши потерпілому ударів в голову. Внаслідок отриманих травм ОСОБА_4.  було заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я,  що підтверджується висновком судово-медичного експерта №999 від 17.04.2007 р. (а.с. 142,  143). При цьому у своїх первинних поясненнях як засуджені,  так і свідки ОСОБА_5.,  ОСОБА_6. нічого не вказували про те,  що причиною конфлікту став факт примушування потерпілим ОСОБА_4.  займатись проституцією (а.с. 15,  18,  19,  20-22).

Факт нанесення ОСОБА_3ударів ОСОБА_4.  підтвердили у своїх показах свідки ОСОБА_5. та ОСОБА_6.,  які були очевидцями описаних вище подій (а.с. 36,  43),  а також потерпілий,  який ствердно про це вказав при проведенні очної ставки із ОСОБА_3(а.с. 97). Зміну показів потерпілого і вказаних свідків у судовому засіданні щодо заперечення участі ОСОБА_3 у нанесенні ударів ОСОБА_4.  суд вірно оцінив як дії,  спрямовані на уникнення підсудним кримінальної відповідальності. Правильно враховано те,  що первинні покази зазначених осіб,  дані на досудовому слідстві,  були логічними і послідовними,  не суперечили між собою і не змінювались впродовж усього часу розслідування. Крім цього,  свідки ОСОБА_5. та ОСОБА_6. у суді вказали,  що ОСОБА_3тримав свою руку в потерпілого на плечі і декілька раз похлопав його (а.с. 297,  299).

В продовження хуліганських дій ОСОБА_1. під час руху автомобіля самостійно наносив побої потерпілому та обзивав його нецензурними словами (а.с. 36,  43). Під час цьогоОСОБА_10  відчув,  як ОСОБА_1. зірвав з нього золотий ланцюжок з хрестиком (а.с. 283). Присутні в автомобілі ОСОБА_5.,  ОСОБА_6. як на досудовому слідстві,  так і в судовому засіданні підтвердили покази ОСОБА_3 про те,  що він не вчиняв дій,  спрямованих на заволодіння майном ОСОБА_3.  Заперечив участь ОСОБА_3 у вказаних діях і потерпілий (а.с. 285).

За таких обставин місцевий суд дав неправильну оцінку зібраним у справі доказам і не врахував того,  що жодних даних,  які б вказували на участь ОСОБА_3 у незаконному заволодінні майном потерпілого та узгодженість дій ОСОБА_2. і ОСОБА_3 щодо цього,  в матеріалах справи немає. Так,  ОСОБА_3 стверджує,   що ніякого майна в

4

потерпілого він не відбирав,  чи робив це ОСОБА_1. йому не відомо,  а свідки ОСОБА_5.,  ОСОБА_6.,  а також потерпілийОСОБА_10  не бачили,  щоб ОСОБА_3зривав або ж допомагав ОСОБА_2. зривати з шиї потерпілого золотий ланцюжок з хрестиком.  Засуджений ОСОБА_1. взагалі заперечує факт незаконного заволодіння чужим майном і будь-яку домовленість із ОСОБА_3на вчинення таких дій.

Отже,  висновки суду про вчинення ОСОБА_3в групі із ОСОБА_2. розбійного нападу на потерпілого не підтверджені жодними доказами.

Разом з тим,  07.04.2007 року за місцем проживання ОСОБА_2. було проведено обшук,  в ході якого з куртки чорного кольору вилучено ланцюжок з металу жовтого кольору разом з хрестиком з жовтого кольору і розп'яттям білого кольору. Вилучені під час обшуку речі були описані в протоколі та опечатані (а.с. 128). В подальшому потерпілий опізнав даний ланцюжок з хрестиком як такий,  що був викрадений у нього в ніч з 05.04.2007 р. на 06.04.2007 р. (а.с. 166). Свідок ОСОБА_11.  - власниця помешкання,  в якому проводився обшук - дала покази,  яким підтвердила вилучення слідчим 07.04.2007 року золотих прикрас.  При цьому вона вказала,  що дані речі були виявлені в куртці,  що належить ОСОБА_2. (а.с. 54). Допитані в судовому засіданні в якості свідків поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_8.,  які були залученні при проведенні обшуку,  підтвердили автентичність своїх підписів у протоколі цієї слідчої дії і свою присутність на час її проведення.

Враховуючи вищевикладене,  а також те,  що потерпілийОСОБА_10  прямо вказав на ОСОБА_2. як на особу,  яка безпосередньо незаконно заволоділа його майном,  колегія суддів приходить до висновку про наявність в діях останнього складу відкритого заволодіння чужим майном - грабежу. Тобто,  вчиняючи разом із ОСОБА_3хуліганські дії,  ОСОБА_1. у відповідності до встановлених фактичних обставин справи непомітно для інших присутніх на місці події осіб,  в тому числі ОСОБА_3,  зірвав з шиї потерпілого золотий ланцюжок з хрестиком.  У зв'язку з відсутністю доказів причетності ОСОБА_3 до незаконного заволодіння чужим майном дії ОСОБА_2. слід вважати такими,  що вчинені з умислом,  який виник раптово в ході хуліганства і не пов'язаний з ним.  Отже,  відкрите викрадення ОСОБА_2. майна потерпілого необхідно кваліфікувати як ексцес одного із співучасників,  що виключає відповідальність другого співучасника -ОСОБА_3 -у його вчиненні.

Беручи до уваги те,  що ОСОБА_1. має незняту і непогашену судимість за вчинення корисливого злочину згідно з вироком Бродівського районного суду Львівської області від 15.05.2001 р. (а.с. 217,  218),  його дії в частині вчинення грабежу слід кваліфікувати за ч.2  ст.  186 КК України за ознакою повторності.

Одночасно справа в частині засудження ОСОБА_3 за ч.2  ст. 187 КК України підлягає у відповідності до вимог п.2 ч.1  ст. 6 КПК України закриттю за відсутністю в його діях складу даного злочину.

Разом з тим вина ОСОБА_3 у вчиненні хуліганства в групі із ОСОБА_2. доведена повністю і в доповненнях до апеляції ним не оспорюється. Покарання ОСОБА_3. за ч.2  ст. 296 КК України у виді 1 року позбавлення волі призначено з дотриманням вимог  ст. 65 КК України та відповідає тяжкості вчиненого ним злочину і особі засудженого.

За таких обставин у зв'язку із зменшенням ОСОБА_3. обсягу обвинувачення та фактичним відбуттям на момент розгляду справи покарання за ч.2  ст. 296 КК України запобіжний захід щодо нього - взяття під варту - підлягає скасуванню з одночасним звільненням його з-під варти в залі суду.

Доводи апелянтів,  якими вони заперечують свою винуватість у вчиненні хуліганства,  спростовуються наведеними вище доказами,  а також тим,  що засуджені до часу вчинення злочину не були знайомі з потерпілим,  побачивши останнього на вулиці та будучи в стані алкогольного сп'яніння,  вийшли з будинку,  після чого ОСОБА_1. розпочав з ним конфлікт,  в ході якого наносив тілесні ушкодження,  а згодом до цих дій приєднався також ОСОБА_3Діючи в групі осіб та застосовуючи фізичне насильство,

5

ОСОБА_1. і ОСОБА_3змусили потерпілого проти його волі відвезти їх у вказане місце і продовжували хуліганські дії,  допоки потерпілому вдалося втекти. На наступний день після інциденту,  як правильно встановив місцевий суд,  ОСОБА_1. і ОСОБА_3.,  зустрівши ОСОБА_3. ,  намагалися продовжити хуліганські дії,  однак були затримані на місці події працівниками міліції.

Не знаходять свого підтвердження також твердження ОСОБА_2. про те,  що на досудовому слідстві йому не було надано можливості захищатися від пред'явленого обвинувачення. Так,  подані ним заяви свідчать,  що він неодноразово за власною волею відмовлявся від участі захисника (а.с.  14,  79). При пред'явленні обвинувачення за заявою ОСОБА_4.  до участі в справі для захисту ОСОБА_2. було допущено захисникаОСОБА_12 (а.с. 205-207).

Що стосується доводів апелянта про невирішення місцевим судом долі речового доказу у справі - ланцюжка з хрестиком - то вирішення даного питання не впливає на доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні відкритого заволодіння майном потерпілого і може бути вирішене в порядку виконання вироку.

Враховуючи наведене,  колегія суддів приходить до висновку,  що підстав для задоволення апеляції засудженого ОСОБА_2 і скасування вироку суду немає.

Керуючись  ст.  ст. 362,  366,  373 КПК України,  колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_3. і апеляцію в його інтересах захисника ОСОБА_1. задоволити повністю,  апеляцію засудженого ОСОБА_2. задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.  Львова від 01 листопада 2007 року в частині засудження ОСОБА_3за ч.2  ст. 187 КК України скасувати і справу провадженням в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Вважати ОСОБА_3засудженим за ч.2  ст. 296 КК України до 1 року позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 у вигляді взяття під варту скасувати,  звільнивши його з-під варти в залі суду.

Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч.2  ст. 187 КК України на ч.2  ст.  186 КК України і призначити йому покарання за цією статтею 6 років позбавлення волі.

За ч.2  ст. 296 КК України вважати ОСОБА_2. засудженим на 2 роки позбавлення волі.

Згідно  ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_2. покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 6 років позбавлення волі.

На підставі  ст. 71 КК України частково приєднати ОСОБА_2. до призначеного покарання невідбуту міру покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 15.05.2001 року і остаточно призначити йому покарання у вигляді 6 років 3-х місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом шести місяців з моменту набрання нею законної сили.