Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул.В.Пермська,2, тел. 24-56-63
Справа № 11а - 509/2009 року Головуючий у суді І-ї інстанції - Пасічник Д.І.
Категорія - ст.307 ч.2 КПК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Кадегроб А.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді: Драного О.П.,
суддів - Кадегроб А.І., Лещенко Р.М.,
з участю прокурора: Добрової Н.І.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - старшого помічника прокурора Новгородківського району Кіровоградської області, захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засуджених та засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14 травня 2009 року, яким:
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, не одруженого, освіта базова загальна середня, жителя АДРЕСА_1, не судимого,
засуджено за ст.307 ч.2 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, що спів мешкає, має на утриманні двоє дітей, освіта середня спеціальна, не працюючого, жителя АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,
засуджено за ст.307 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.
Суд визнав винними та засудив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за те, що на початку жовтня 2008 року вони домовились між собою про пересилання наркотичного засобу своєму знайомому ОСОБА_4, що утримувався в слідчому ізоляторі м. Кіровограда. На виконання цього умислу 06.10.2008 року ОСОБА_2 в с. Верблюжці нарвав дикої коноплі, яку приніс до власного будинку, де висушив, подрібнив та зберігав, тим самим скоївши незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів. Потім, разом з ОСОБА_3, з метою ввести в оману працівників слідчого ізолятора, вказаний наркотичний засіб вони разом упакували в пачку від чаю „Батік”. ОСОБА_3 07.10.2008 року вказаний наркотичний засіб, разом з іншими речами на поштовому відділенні с. Верблюжки відправив до слідчого ізолятора, у вигляді передачі ОСОБА_4 Працівниками слідчого ізолятора 11.10.2008 року в ході перевірки та огляду посилки, яка адресована ОСОБА_4, в присутності останнього, виявили та вилучили пачку від чаю „Батік” з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертів № 1363 від 05.11.2008 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (маріхуаною), загальною вагою 46,484 гр.
В апеляціях на вирок:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - старшого помічника прокурора Новгородківського району Кіровоградської області просить вирок скасувати та постановити новий, яким: визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, тобто незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні, пересиланні з метою збуту та збуті у місці позбавлення волі, особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; визнати ОСОБА_3 винними у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, тобто незаконному придбанні, зберіганні, пересиланні з метою збуту та збуті у місці позбавлення волі, особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд у вироку не вірно вказав об'єктивну сторону злочину та не зазначив такі кваліфікуючі ознаки, як збут особливо небезпечного наркотичного засобу та збут такого засобу у місця позбавлення волі, а також в діях ОСОБА_3 відсутнє виготовлення наркотичного засобу, що судом залишено поза увагою. Судом не обґрунтовано чому ним не взято до уваги скоєння злочину ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння, незважаючи на показання засуджених, які про це прямо вказували. Крім того, необґрунтованим є застосування судом ст.69 КК України та застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна;
- захисник-адвокат ОСОБА_1 в інтересах засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та застосувати ст.75 КК України, оскільки суд не враховано належним чином повне визнання вини, щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність у ОСОБА_3 на утриманні двох неповнолітніх дітей, матір яких померла, відсутність корисливої мети та тяжких наслідків;
- засуджений ОСОБА_3 просить вирок змінти та признати чи більш м'яке покарання, оскільки судом не враховано в достатній мірі, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується;
- засуджений ОСОБА_2 просить вирок змінти та застосувати ст.75 КК України, оскільки суд не дав належної оцінки тому, що вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, надав впродовж всього часу правдиві показання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав власну апеляцію та просив вирок суду першої інстанції скасувати з підстав викладених у апеляції, перевіривши матеріали справи, обговоривши та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляції засуджених та захисника-адвоката - задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно ст.334 ч.1 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, а саме обвинувального висновку, засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 інкриміновано незаконне придбання, зберігання, пересилання, з метою збуту та збут у місця позбавлення волі, особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені за попередньою змовою групою осіб. Обвинувачення у вказаному об'ємі було підтримано прокурором в ході розгляду справи судом першої інстанції. Проте, судом у вироку зазначено, що дії засуджених в межах пред'явленого обвинувачення, кваліфіковано вірно за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання та пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб.
В даному випадку судом виключено з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки, як збут особливо небезпечного наркотичного засобу та збут такого засобу у місця позбавлення волі, проте належного обґрунтування у вироку не наведено, що є неприпустимим, зважаючи на те, що дану справу розглянуто в порядку ст.299 ч.3 КК України без дослідження всіх наявних доказів по справі, а тому є незрозумілим виходячи з яких міркувань суд дійшов такого висновку.
Крім того, показання засуджених, зокрема ОСОБА_3 та матеріали справи свідчать, що останній не визнав вину в повному обсязі, оскільки з його пояснень вбачається, що він не вчиняв виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, йому маріхуану приніс ОСОБА_2, і крім того, із пояснень ОСОБА_3 вбачається, що він отримував від ОСОБА_4 гроші та продукти харчування, а тому не міг відмовити останньому в його проханні переслати в СІЗО для нього наркотичний засіб, що також не перевірено судом, а тому, на думку судової колегії, суд передчасно дійшов висновку про можливість слухання справи в порядку ст.299 ч.3 КПК України, що за викладених обставин є неприпустимим.
Оскільки, суд першої інстанції визначив обсяг дослідження ним доказів із порушенням вимог ст.299 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції, зокрема самостійно дослідити докази по справі і постановити свій вирок.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає необхідним вирок суду скасувати в зв'язку з порушенням кримінально-процесуального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 тримання під вартою - залишити без зміни, оскільки колегія суддів не вбачає підстав для її зміни на підписку про невиїзд.
Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію старшого помічника прокурора Новгородківського району Кіровоградської області - задовольнити частково, а в задоволені апеляцій засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засуджених відмовити.
Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 14 травня 2009 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 тримання під вартою - залишити без зміни.
СУДДІ:
Драний О.П. Кадегроб А.І. Лещенко Р.М.