Справа № 22-ц-1789- ф/2008

Головуючий в першій інстанції

суддя Цурцев В.М.  суддя-доповідач      Авраміді Т. С

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2008 року вересня місяця 23 дня колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у м.  Феодосії в складі:

Головуючого: судді   Моісеєнко Т.І.,  суддів:    Авраміді Т.С. ,

Полянської В. О.,  при секретарі Алієвій Е.Е.,  розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.  Феодосії цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2,  третя особа -Опікунська рада при виконкому Керченської міської ради про визначення місця проживання дитини,  за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Керченського міського суду від 5 червня 2008 року -

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1. звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2. ,  третя особа -Опікунська рада при виконкому Керченської міської ради про визначення місця проживання дитини - ОСОБА_3 1995 року народження.

Ухвалою Керченського міського суду від 5 червня 2008 року у відкритті провадження відмовлено,  на підставі п. 2 ч. 2  ст.  122 ЦПК України.

Не погодившись з таким судовим рішенням ОСОБА_1. подав апеляційну скаргу,  в якій просить його скасувати,  як таке,  що ухвалене з порушенням норм процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,  заслухавши пояснення позивача,  дослідивши матеріали справи,  доводи апеляційної скарги,  колегія суддів вважає,  шо скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі,  суд першої інстанції дійшов висновку про те,  що відповідно до вимог п. 2 ч. 2  ст.  122 ЦПК України у відкритті провадження по справі необхідно відмовити,  оскільки є рішення суду,  що набрало законної сили,  яким визначено місце проживання дитиниОСОБА_3  1995 рок> народження.

З таким висновком не може погодитись колегія суддів,  з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 2  ст.  122 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі,  якщо є таке,  що набрало законної сили,  рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами,  про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи,  яка відмовилась від позову.

Як вбачається з матеріалів справи рішенням Керченського міського суду від 24 лютого 2003 року на,  яке посилається суд першої інстанції,  як на підставу для відмови у відкритті провадження у справі,  вирішено питання щодо розірвання шлюбу між ОСОБА_1. та ОСОБА_2.  і спір з приводу визначення місця проживання дитини між сторонами,  під час судового розгляду,  не виникав та визначення місця проживання не було предметом розгляду суду .

Таким чином рішення Керченського міського суду від 24 лютого 2003 року про розірвання шлюбу між ОСОБА_1. та ОСОБА_2.  не є підставою для відмови у відкритті провадження по справі на підставі п.2 ч.2  ст. 122 ЦПК України,  оскільки спір між сторонами щодо визначення місця проживання дитини судом взагалі не розглядався.

Тому,  колегія суддів вважає,  що при вирішенні питання щодо відкриття провадження у справі,  підстав для застосування п. 2 ч. 2  ст.  122 ЦПК України,  у суду першої інстанції не було.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку,  що судом першої інстанції були порушені норми процесуального права,  які привели до порушення порядку вирішення зазначеного питання,  що відповідно до ч.1 п.3  ст. 312 ЦПК України є підставою для скасування ухвали з направленням питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на викладене,  керуючись  ст.   ст. ,  312,  314,  315 ЦПК України,  колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Керченського міського суду від 5 червня 2008 року - задовольнити.

Ухвалу Керченського міського суду від 5 червня 2008 року - скасувати і передати питання щодо відкриття провадження у справі по заяві ОСОБА_1 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення,  однак може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом двох місяців з дня набрання законної сили.