Дело №11-326/08 Категория: ст. 309 ч.2 УК Украины
Председательствующая в первой инстанции Волков Ю.Р. Докладчик Левенец В.П.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
18 марта 2008 года гор. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
Председательствующего - судьи - Попова А.Ф.
судей - Левенца В.П. -Балабана В.Ф.
С участием прокурора - Коздобы Л.М.
Защитника - ОСОБА_1
Осужденного - ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции старшего помощника Измаильского межрайонного прокурора Иванова П.П. на приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области, от 26 декабря 2007 года. Этим приговором:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец и житель г. Измаила Одесской области, гражданин Украины, украинец, образование средне техническое, работает таксистом ЧП «ОСОБА_2», женат, имеет на иждивении 3-х несовершеннолетних детей, проживает по адресу: АДРЕСА_1, судимости не имеет; осужден по ст. 309 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы.
В соответствии со ст. 75 УК Украины освобожден от отбытия наказания с испытанием сроком на 2 года.
Взыскано со ОСОБА_2 в доход государства судебные издержки, в сумме 611,38 грн.
УСТАНОВИЛА:
ОСОБА_2 осужден за то, что в период с середины июля 2007 года по 13 сентября
2007 года, в гор. Измаиле неоднократно приобретал у неустановленных досудебным следствием лиц особо опасные наркотические средства в крупных размерах, а также особо опасные психотропные вещества, а именно героин, каннабис (марихуану), МДМА, амфетамин, которые незаконно хранил и перевозил в автомобиле «ВАЗ-2101», государственный номер НОМЕР_1, не преследуя при этом цели сбыта.
13 сентября 2007 года около 18 часов в городе Измаиле Одесской области, в ходе осмотра автомобиля «ВАЗ-2101», государственный номер НОМЕР_1, у него было обнаружено и изъято из салона автомобиля:
· 12 свертков с наркотическим средством диацетилморфин (героин), общим весом 1,44 гр.;
· 18 таблеток психотропного вещества, оборот которого запрещен - МДМА, общим весом 0,573 гр.;
· 10 капсул с психотропным веществом, оборот которого ограничен - амфетамин, общим весом 0,225 гр.;
· три бумажных свёртка с наркотическим средством каннабисом (марихуаной), общим весом 10,2 гр.,
которые он незаконно приобрёл, хранил и перевозил без цели сбыта.
В апелляции старший помощник Измаильского межрайонного прокурора Иванов П.П. считает приговор суда необоснованным, просит его отменить и вынести новый приговор.
Заслушав докладчика, прокурора поддержавшего доводы апелляции, защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 возражавших против удовлетворения апелляции, изучив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей находит, что она подлежит удовлетворению частично, приговор суда отмене, а дело направлению на дополнительное расследование, по следующим основаниям.
Досудебным следствием ОСОБА_2 обвинялся в том, что в период с середины июня 2007 года по 13.09.2007 года, в г. Измаиле Одесской области, имея умысел на приобретение особо опасных наркотических средств в крупных размерах, а также особо опасных психотропных веществ с целью сбыта, приобретал у неустановленных следствием лиц особо опасные наркотические вещества ( героин ), а также особо опасное психотропное вещество ( МДМА ) и психотропное вещество ( амфетамин ), которые он незаконно хранил и перевозил в автомобиле ВАЗ-2101, номерной знак НОМЕР_1, принадлежащем ему на праве собственности, с целью дальнейшего их сбыта.
13.09.2007 года, около 18-ти часов, в г. Измаиле Одесской области, в ходе проведения оперативно-профилактической мероприятий, направленных на борьбу с незаконным оборотом наркотических средств работниками Измаильского ГО ГУМВД Украины в Одесской области в ходе осмотра автомобиля принадлежащего ОСОБА_2 было обнаружено и изъято из салона автомобиля:
· 12 свертков с наркотическим средством диацетчлморфин (героин), общим весом 1,44 гр.;
· 18 таблеток психотропного вещества, обог которого запрещен - МДМА, общим весом
0,573 гр.;
- 10 капсул с психотропным веществом, оборот которого ограничен - амфетамин, общим весом 0,225 гр.
Данные действия ОСОБА_2 квалифицированы по признакам преступления, предусмотренного ст.307 ч. 2 УК Украины, то есть незаконное приобретение, хранение, перевозка особо опасных наркотических средств в крупных размерах, а также особо опасных психотропных веществ, с целью сбыта.
Кроме этого, ОСОБА_2 обвинялся также по ст.309 ч. 2 УК Украины в незаконном приобретении, хранении и перевозке наркотических средств без цели сбыта.
Так, в середине июля 2007 года, ОСОБА_2, ранее совершивший преступление предусмотренное ст.307 УК Украины, в городе Измаиле Одесской области, имея умысел на незаконное приобретение, перевозку, хранение наркотических средств без цели сбыта, приобрел путем принятия в качестве подарка у неустановленного лица три бумажных свёртка с наркотическим средством каннабисом (марихуаной), общим весом 10,2 гр. которое хранил и перевозил в своем автомобиле до 13.09.2007 года без цели сбыта.
Приговором суда все вышеуказанные действия ОСОБА_2 были квалифицированы по ст.309 ч.2 УК Украины, как незаконное приобретение, хранение и перевозка наркотических средств в крупных размерах, без цели сбыта.
Мотивируя такую квалификацию содеянного, суд указал в приговоре, что по смыслу ст. 307 ч. 2 УК Украины под незаконным сбытом наркотических средств или психотропных веществ следует понимать действия, которые выразились в незаконном приобретении, хранении, перевозке и сбыте наркотических средств и психотропных веществ, которые совершены виновным с прямым умыслом.
Доказательств совершения ОСОБА_2 таких действий и наличие у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ не добыто.
Так, сам подсудимый в судебном заседании пояснил, что намерения реализовывать наркотические средства и психотропные вещества не имел. На досудебном следствии он поддался на уговоры работников милиции и оговорил себя, заявив о своём намерении реализовывать наркотические средства.
Показания свидетелей ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 о том, что ОСОБА_2 в ходе досудебного следствия давал показания о своём намерении реализовывать наркотические средства, суд в основу обвинения по ст. 307 ч. 2 УК Украины положить не может, поскольку указанные лица являются работниками милиции, заинтересованы в исходе дела, и их показания никакими объективными данными, которые бы свидетельствовали о намерении ОСОБА_2 сбыть наркотические средства, не подтверждены.
А, допрошенный в ходе досудебного следствия свидетель ОСОБА_6, который якобы приобретал у ОСОБА_2 наркотические средства пояснил, что никогда не приобретал у подсудимого наркотические средства.
Вместе с тем с такими вводами суда первой инстанции согласиться нельзя.
Так, выводы суда о том, что каких либо доказательств виновности ОСОБА_2 в сбыте наркотических средств, ни в ходе досудебного, ни судебного следствия не установлено, являются неприемлемыми.
Диспозиция ст. 307 УК Украины предусматривает уголовную ответственность за два вида преступлений это:
· незаконное производство, изготовление, приобретение, хранение и перевозку или пересылку с целью сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов,
· и за незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
Как уже указывалось выше ОСОБА_2 органами досудебного следствия обвинялся в незаконном приобретении, хранении, перевозке особо опасных наркотических средств в крупных размерах, а также особо опасных психотропных веществ, с целью сбыта.
Поэтому вывод суда об отсутствии доказательств виновности ОСОБА_2 в сбыте наркотических средств, является неуместным.
Кроме того, суд допустил существенные противоречия в своих выводах и не принял доказательств которые могли существенно повлиять на его выводы.
Так, отвергая показания свидетелей ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 суд указал в приговоре, что они являются заинтересованными в исходе дела лицами.
Согласно материалов уголовного дела свидетель ОСОБА_5 будучи следователем Измаильского ГО ГУМВД Украины в Одесской области проводил по настоящему делу досудебное следствие, а свидетели ОСОБА_3 и ОСОБА_4 являясь оперуполномоченными СБНОН Измаильского ГО ГУМВД Украины в Одесской области проводили по настоящему делу дознание.
В соответствии со ст. 60 УПК Украины следователь и лицо производящее дознание подлежат отводу, если будут установлены обстоятельства, которые вызывают сомнение в их объективности, а согласно ст. 370 п. 5 УПК Украины указанное нарушение уголовно-процессуального законодательства является существенным и влечет за собой отмену приговора.
При таких обстоятельствах, суд установив, что указанные свидетели являются заинтересованными в исходе дела лицами, не вправе был принимать доказательства добытые с их участием.
А свой вывод о том, что они являются заинтересованными в исходе дела лицами, суд вообще ничем не обосновал и более того осуждая ОСОБА_2 по ст. 309 ч.2 УК Украины, полностью обосновал приговор доказательствами, добытыми с участием указанных свидетелей, чем допустил противоречие в своих выводах.
Кроме того, суд вообще не дал оценку таким обстоятельствам по делу, как количество обнаруженных наркотических средств и психотропных веществ и то, что обнаруженные наркотические средства и психотропные вещества уже были расфасованы на отдельные порции. Указанные обстоятельства могли существенно повлиять на выводы суда по делу.
На основании изложенного коллегия судей полагает, что суд первой инстанции допустил
неполноту и односторонность судебного следствия и выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поэтому приговор суда подлежит отмене.
Вместе с тем и в ходе досудебного следствия были допущены недостатки, которые в ходе судебного следствия устранены не были.
Как уже указывалось выше 13 сентября 2007 года при осмотре автомобиля ОСОБА_2 были обнаружены:
- 12 свертков с наркотическим средством диацетилморфин (героин), общим весом 1,44 гр.;
· 18 таблеток психотропного вещества, оборот которого запрещен - МДМА, общим весом 0,573 гр.;
· 10 капсул с психотропным веществом, оборот которого ограничен - амфетамин, общим весом 0,225 гр.
- три бумажных свёртка с наркотическим средством каннабисом (марихуаной), общим весом 10,2 гр.
По факту обнаружения указанных наркотических средств и психотропных веществ 16 сентября 2007 года, следователем ОСОБА_5 в отношении ОСОБА_2 было возбуждено уголовное дело по признакам преступления предусмотренного ст.309 ч.2 УК Украины. (л.д.1)
Затем постановлением следователя от 17 сентября 2007 года действия ОСОБА_2 в том числе и по обнаруженным у него трем бумажным свёрткам с наркотическим средством каннабисом, были переквалифицированы на ст.307 ч.2 УК Украины. (л.д.3)
15 ноября 2007 года этим же следователем было возбуждено еще одно уголовное дело в отношении ОСОБА_2 по ст.309 ч.2 УК Украины по тому же факту обнаружения у него 13 сентября 2007 года трех бумажных свёртков с наркотическим средством каннабисом, а постановлением от 16 ноября 2007 года указанные уголовные дела были объединены в одно производство. (л.д.6, 9)
Изложенное свидетельствует о том, что по факту обнаружения трех бумажных свёртков с наркотическим средством каннабисом, в отношении ОСОБА_2 фактически было возбуждено два уголовных дела, одно дело по ст. 307 ч.2 УК Украины, а второе по ст. 309 ч.2 УК Украины.
В дальнейшем, в ходе досудебного следствия, постановление от 17 сентября 2007 года о переквалификации действий ОСОБА_2 на ст.307 ч.2 УК Украины не отменялось и не изменялось, из чего следует, что оно имеет юридическую силу и до настоящего времени.
Суд первой инстанции, рассматривая дело, не обратил на это внимание и в приговоре по этому поводу какого либо своего суждения не высказал.
Также, по мнению коллегии судей, органы досудебного следствия без достаточных оснований, предъявили обвинение ОСОБА_2 по ст. 309 ч. 2 УК Украины по факту обнаружения у него 13 сентября 2007 года трех бумажных свёртков с наркотическим средством каннабисом, поскольку оно основано только на показаниях самого ОСОБА_2 о том, что три бумажных свёртка с наркотическим средством каннабисом, он якобы приобрел для личного употребления, хотя в ходе досудебного следствия ОСОБА_2 не был даже освидетельствован на предмет употребления наркотических средств.
На указанные недостатки досудебного следствия суд первой инстанции не обратил внимания и не принял мер к их устранению.
Учитывая, что их невозможно устранить в ходе судебного следствия, дело подлежит направлению на дополнительное расследование, в ходе которого принять меры к их устранению.
Если при новом рассмотрении дела, вина ОСОБА_2 в совершении указанных преступлений будет доказана, то наказание, назначенное ему следует считать мягким.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.362, 366, 367,368, 369,370 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию старшего помощника Измаильского межрайонного прокурора Иванова П.П. удовлетворить частично.
Приговор Измаильского горрайонного суда Одесской области, от 26 декабря 2007 года, в отношении ОСОБА_2 отменить.
Дело направить на дополнительное расследование Измаильскому межрайонному прокурору для проведения дополнительного расследования по основаниям указанным в мотивировочной части определения.
Меру пресечения Сталинскому Максиму Сергеевичу изменить с подписки о невыезде на содержание под стражей.