ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "16" червня 2009 р.                                                           Справа № 8/2779

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  

суддів:                                                                        

при секретарі                                                             ,

за участю представників сторін:

від стягувача: не з'явився,

від боржника: ОСОБА_4 - довіреність від 06.02.2008р. (був присутній в судовому

                            засіданні 02.06.2009р.),     

від ВДВС ГУЮ у Житомирській області: Дідківський А.С. - довіреність №7979/13

                            від 17.11.2008р.,

розглянувши апеляційну скаргу підприємця ОСОБА_3

на ухвалу господарського суду Житомирської області

від "09" грудня 2008 р. , винесену за результатами розгляду скарги на дії органу

Державної виконавчої служби,

у справі № 8/2779 (суддя Давидюк В.К.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Нідан-Україна" (м. Київ)

до підприємця ОСОБА_3 (м. Житомир)

про стягнення 44 530,95 грн., -  

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 18 січня 2005 року у справі № 8/2779 частково задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю "Нідан - Україна"  до  підприємця  ОСОБА_3  про  стягнення заборгованості в сумі 44 530,95 грн.

Стягнуто з підприємця ОСОБА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Нідан - Україна"  борг в сумі 37 838,83 грн., пеню в сумі 2 192,12 грн., 400,90 грн. в повернення витрат по сплаті державного мита і 106,23 грн. в повернення витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті позову відмовлено.

07 лютого 2005 року на виконання вищезазначеного рішення господарського суду  Житомирської області видано наказ № 8/2779.

У вересні 2008 року підприємець  ОСОБА_3 звернувся до господарського суду Житомирської області зі скаргою на дії підрозділу примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області (далі - підрозділ примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області), просить визнати незаконною постанову підрозділу примусового виконання  рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області від 21 серпня 2008 року про стягнення з нього виконавчого збору в розмірі 4 053,81 грн.

У скарзі підприємець  ОСОБА_3 зазначає, що підрозділом примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області в порушення вимог чинного законодавства не було надано строку для добровільного виконання рішення суду і дії щодо примусового виконання судового рішення не здійснювались.

У листопаді 2008 року підприємець ОСОБА_3 подав доповнення до скарги, в якому просить визнати недійсною постанову підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області від 21 серпня 2008 року про стягнення  з нього виконавчого збору в розмірі 4 053,81 грн.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 09 грудня 2008 року у справі №8/2779 відхилено скаргу підприємця ОСОБА_3 до підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області про визнання незаконними дій органу виконавчої служби та визнання недійсною постанови підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області від 21 серпня 2008 року про стягнення виконавчого збору.

Не погоджуючись із винесеною ухвалою, підприємець ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вищевказану ухвалу суду та визнати постанову підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області від 21 серпня 2008 року про стягнення  з нього виконавчого збору в розмірі 4 053,81 грн. недійсною.

В апеляційній скарзі підприємець ОСОБА_3 зазначає, що ст. 46 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено поєднання двох умов для стягнення  виконавчого збору, які відсутні в даному виконавчому провадженні.

Вказує, що підрозділом примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області не вчинено ніяких виконавчих дій, спрямованих на стягнення суми боргу, розрахунки з кредиторами підприємець здійснював в добровільному порядку, а тому немає фактично стягнутої суми, з якої можна вирахувати виконавчий збір.

Також підприємець ОСОБА_3 зазначає, що місцевим господарським судом не надано оцінки факту отримання виконавчою службою 19 листопада 2007 року заяви стягувача про повернення виконавчого документа  згідно п.1 ст.40 Закону України "Про виконавче провадження", натомість постанова про повернення виконавчого документа винесена через 9 місяців  після  цього.

Підрозділ примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про необгрунтованість її доводів, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу господарського суду Житомирської області - без змін. У письмовому поясненні зазначив, що примусовим стягненням коштів з боржника ОСОБА_3 підрозділ примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області не займався.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нідан - Україна" у письмовій заяві №01 від 10 червня 2009 року просить розглядати апеляційну скаргу за відсутності повноважного представника та повідомляє про погашення заборгованості боржником.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримує.

Представник підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області в судовому засіданні заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін.

Заслухавши представників боржника та підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обгрунтованість апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про виконавче провадження" (далі - Закон) державний виконавець зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії, зокрема, здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом.

Стаття 7 вказаного Закону передбачає, що державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права у точній відповідності із законом і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб.

Особам, які  беруть  участь  у  виконавчому  провадженні  або залучаються до проведення виконавчих дій,  повинні бути роз'яснені державним виконавцем їх права відповідно до вимог цього Закону.

Дії державного виконавця,  його відмова від  вчинення  певної виконавчої дії, зволікання  з вчиненням виконавчих дій,  а також відмова у задоволенні заяви про відвід державного виконавця можуть бути оскаржені особами, які беруть участь у виконавчому провадженні або залучаються до виконання виконавчих дій у встановленому цим Законом порядку.

Згідно статей 3 та 18 Закону державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, за яким відповідно до ч.2 ст.24 Закону у 3-денний строк з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову  про  відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець встановлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати семи  днів,  а  рішень про  примусове  виселення - п'ятнадцяти днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Згідно частини1 та 4 статті 27  Закону копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі -  документи виконавчого провадження),  які повинні бути доведені державним  виконавцем  до відома  сторін  та інших  учасників  виконавчого  провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією чи можуть бути вручені особисто сторонам або іншим  учасникам  виконавчого провадження під розписку.

Частинами 1 та 2 статті 30 Закону передбачено, що державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитися, чи отримана боржником  копія постанови про відкриття  виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк відповідно до статті 24 цього Закону.

У разі, якщо копія постанова про відкриття виконавчого провадження одержана боржником несвоєчасно, внаслідок чого боржник був позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, за письмовою заявою боржника при підтвердженні факту несвоєчасного одержання вказаної постанови державний виконавець відкладає проведення виконавчих дій у порядку,  встановленому статтею 32 цього Закону, та поновлює боржнику строк для добровільного  виконання  рішення.

Якщо боржник у встановлений строк добровільно не виконав рішення, державний виконавець невідкладно розпочинає його примусове виконання. При цьому, з боржника постановою державного виконавця, затвердженої начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, стягується, при стягненні сум, виконавчий збір у розмірі 10 відсотків від фактично стягнутої суми (ст.ст.30,46 Закону).

Згідно з пунктом 4.16.2. Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерством юстиції України 15.12.1999р. № 74/5, зареєстрованої в Мін`юсті України 15 грудня 1999 року за №865/4158 (чинної в період прийняття наказу до виконання), постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю, копія постанови направляється боржнику. При наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір не стягується.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 квітня 2005 року до відділу державної виконавчої служби Корольовського району м. Житомира надійшов на виконання наказ господарського суду Житомирської області №8/2773 від 07 лютого 2005 року про стягнення з підприємця ОСОБА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Нідан-Україна"  боргу у розмірі 40 538,08 грн.

18 квітня 2005 року старшим державним виконавцем Кулідою О.В. відділу державної виконавчої служби Корольовського району ЖМУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та встановлено строк для добровільного виконання рішення до 24 квітня 2005 року і попереджено боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору та витрат, пов"язаних з проведенням виконавчих дій.

Постанова про відкриття виконавчого провадження була направлена на адресу боржника лише 25 квітня 2005 року, про що свідчить витяг з журналу реєстрації постанов про відкриття виконавчого провадження № 02-24, тобто після закінчення встановленого строку для добровільного виконання рішення суду.

У встановлений державним виконавцем строк підприємець ОСОБА_3 рішення  суду  не  виконав.

24 травня 2005 року державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів на банківських  рахунках боржника  на загальну суму 169 009, 65 грн.

22 червня 2005 року підприємець ОСОБА_3 звернувся до суду із заявою про розстрочку виконання рішення суду від 18 січня 2005 року у справі № 8/2779.    

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 11 липня 2005 року заяву підприємця задоволено та встановлено розстрочку виконання рішення на чотири місяці зі сплатою щомісяця рівними частинами по 8 284,79 грн., починаючи з липня       2005 року по 31 жовтень 2005 року.

Поряд з цим, в період розстрочки на виконання вимог ухвали господарського суду Житомирської області від 11 липня 2005 року відділом державної виконавчої служби Корольовського району м.Житомира примусово стягнуто та перераховано кошти на користь ТОВ "Нідан-Україна", а саме: платіжними дорученнями №419 від 11 липня 2005 року 4 123,38 грн., №492 від 15 серпня 2005 року - 2 874,99 грн., №558 від                     12 вересня 2005 року - 5 000,00 грн., №619 від 04 жовтня 2005 року - 3 670,36 грн., а всього - 15 668,73 грн.

Після закінчення строку розстрочки виконання рішення місцевого господарського суду строк для добровільного виконання наказу господарського суду щодо погашення залишку боргу ВДВС Корольовського району м.Житомира боржнику не встановлювався. Залишок боргу підприємець ОСОБА_3 погасив добровільно.

20 жовтня 2006 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття зведеного виконавчого провадження №105, в якому об`єднано в одне виконавче провадження інші виконавчі провадження щодо стягнення заборгованостей з підприємця  ОСОБА_3

Для виконання рішення господарського суду Житомирської області від 18 січня 2005 року постановою суду від 21 березня 2007 року звільнено з-під арешту один рахунок боржника, арештований державним виконавцем згідно постанови від 27 грудня 2006 року.

28 квітня 2007 року державним виконавцем описано майно боржника та складено відповідний акт опису й арешту майна, а 16 липня 2007 року відповідно до протоколу №120 про результати проведення конкурсу між спеціалізованими організаціями описане майно передано на реалізацію до Житомирської  філії ДАК "Національна мережа аукціонних центрів".

18 жовтня 2007 року філія "Житомирського аукціонного центру" направила на адресу підприємця ОСОБА_3 повідомлення про проведення 09 листопада         2007 року прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, однак 02 листопада           2007 року державним виконавцем винесено постанову про зупинення зведеного виконавчого провадження, оскільки божник (підприємець ОСОБА_3) звернувся до господарського суду Житомирської області зі скаргою на дії виконавчої служби щодо реалізації частини нерухомого майна.

Ухвалою господарського суду 15 листопада 2007 року розгляд скарги підприємця ОСОБА_3 на дії виконавчої служби щодо реалізації частини нерухомого майна припинено у зв"язку з добровільним скасуванням ВДВС постанови про проведення  аукціону.

На виконання рішення суду підприємець ОСОБА_3 в рахунок погашення боргу перед товариством з обмеженою відповідальністю "Нідан-Україна" платіжними дорученнями №59 від 05 травня 2006 року, №80 від 20 липня 2006 року, №154 від           25 жовтня 2006 року та №159 від 02 листопада 2006 року перерахував на депозитний рахунок ВДВС Корольовського району м. Житомира кошти в сумі 13 373,13 грн., а платіжними дорученнями №364 від 09 листопада 2007 року та №369 від 14 листопада 2007 року перерахував на користь товариства  заборгованість  в  сумі  11 668,09 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нідан-Україна" 19 листопада         2007 року звернулось до Корольовського відділу державної виконавчої служби                   м. Житомира  із заявою про повернення без виконання виконавчого документу згідно п.1 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження".

Згідно постанови начальника відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Житомирській області від 11 березня 2008 року матеріали зведеного виконавчого провадження щодо стягнення заборгованостей з підприємця ОСОБА_3  передано до підрозділу примусового виконання рішень відділу ДВС ГУЮ у Житомирській області, які прийняті для подальшого виконання постановою останнього від 24 березня 2008 року.

21 серпня 2008 року підрозділом примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області за наслідками виконання наказу господарського суду  №8/2779 від 07 лютого 2005 року винесено постанову про стягнення з підприємця ОСОБА_3  виконавчого збору  в  розмірі  4 053,81 грн.

Також постановою підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області від 22 серпня 2008 року повернуто вищевказаний виконавчий документ стягувачеві,  тобто лише після спливу 9 місяців з дня подання товариством з обмеженою відповідальністю "Нідан-Україна"  відповідної заяви.

Отже, не вчинивши дій з примусового виконання наказу господарського суду Житомирської області від 07 лютого 2005 року, не врахувавши, що строк для його добровільного виконання не встановлювався та те, що частину заборгованості боржник перерахував самостійно, підрозділом примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Житомирській області всупереч ст.46 Закону України "Про виконавче провадження" неправомірно винесено постанову від 21 серпня 2008 року про стягнення з підприємця ОСОБА_3  виконавчого збору  в  розмірі  4 053,81 грн., у зв"язку з чим її слід визнати недійсною.

За таких обставин, ухвала господарського суду Житомирської області від              09 грудня 2009 року у справі №8/2779 підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.  101,103-106,121-2 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

                                      ПОСТАНОВИВ:

1.  Апеляційну скаргу підприємця ОСОБА_3 задовольнити.

2. Скасувати ухвалу господарського суду Житомирської області від 09 грудня 2008  року і прийняти нове рішення.

Визнати неправомірними дії підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у  Житомирській області щодо винесенння постанови від 21  серпня  2008 року про стягнення з підприємця ОСОБА_3 4 053,81 грн. виконавчого збору.

Визнати недійсною постанову підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у  Житомирській області  від 21 серпня 2008 року про стягнення з підприємця ОСОБА_3 4 053,81 грн. виконавчого збору.

3. Справу №8/2779 повернути до господарського суду Житомирської області

Головуючий суддя                                                                  

судді:

Віддрук. 5 прим.:

1 - до справи,

2, 3 - сторонам,

4 - ВДВС Житомирського МУЮ,

5 - в наряд.