Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул. В.Пермська 2, тел. 24-56-63
Справа № 11а - 351/2009 року Головуючий у суді І-ї інстанції - Солопов Ю.О.
Категорія - ст.187 ч.2 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Кадегроб А.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді Медведенка Ю.С.,
суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І.,
з участю прокурора - Науменка В.В.,
захисників-адвокатів: ОСОБА_4, ОСОБА_2,
засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього, засудженого ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_4 в інтересах останнього на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2009 року, яким:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не працюючого, не одруженого, судимого:
- 25.03.2000 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.140 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 19.02.2001 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.141 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі, згідно ст.43 КК України - 3 роки позбавлення волі, звільнився 19.02.2004 року, по відбуттю терміну покарання,
засуджено за ст.187 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, судимого:
- 03.04.2001 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст.140 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, згідно ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки; Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08.02.2002 року направлений для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнився 12.03.2005 року по відбуттю покарання,
засуджено за ст.187 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.
Суд визнав винними та засудив ОСОБА_1 і ОСОБА_3 за те, що 25.11.2008 року, близько 22.00 години, ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи намір на заволодіння чужим майном, вступив в злочинну змову з ОСОБА_3, і знаходячись біля гуртожитку ВПТУ № 9, розташованого на АДРЕСА_3, підійшов до раніше не знайомого йому неповнолітнього ОСОБА_5, який знаходився біля східців гуртожитку, та діючи умисно і цілеспрямовано з корисних міркувань, став вимагати дати йому грошей, на що неповнолітній ОСОБА_5, відповів, що грошей в нього не має, тоді ОСОБА_1, продовжуючи виконувати свій злочинний намір став погрожувати йому застосуванням фізичного насильства та ножа, що являється небезпечним для його життя та здоров'я, при цьому вказуючи на свого товариша ОСОБА_3, у якого був ніж, який стояв поряд та спостерігав за навколишнім середовищем, щоб в разі небезпеки повідомити ОСОБА_1, та наполягаючи прослідувати за кут вищевказаного гуртожитку. Потерпілий неповнолітній ОСОБА_5, боячись за своє життя та здоров'я, застосування відносно себе фізичного насилля та ножа, виконав вимогу ОСОБА_1, прослідував з останнім за кут гуртожитку, куди підійшов і ОСОБА_3, який з правого рукава куртки вийняв кухонного ножа та демонструючи, направляючи його в сторону неповнолітнього ОСОБА_5, став погрожувати його застосуванням, а в цей момент ОСОБА_1, доводячи свій спланований, злочинний намір до завершення, продовжив вимагати видачі йому грошей. Потерпілий неповнолітній ОСОБА_5, знаходячись в безлюдному місці, в темну пору доби, сприймаючи погрози застосування фізичного насилля та ножа, як реальні, не став чинити опору нападникам, а вийнявши з кишені своєї куртки гаманець, в присутності ОСОБА_3, передав ОСОБА_1 гроші, після чого ОСОБА_3, не довіряючи потерпілому, продовжив наполягати на видачі грошей, що залишились, висловлюючи погрози на його адресу. Потерпілий неповнолітній ОСОБА_5, розуміючи, те що відбувається, боячись за своє життя та здоров'я, вийняв з кишені своєї куртки гаманець, та передав ОСОБА_1 гроші, після чого ОСОБА_3, доводячи свій задуманий, злочинний намір до завершення, вирвав з руки неповнолітнього ОСОБА_5 гаманець та вийнявши з гаманця гроші, повернув його власнику. Після заволодіння грошима потерпілого ОСОБА_1 штовхнув потерпілого рукою в плече, спричинивши йому фізичний біль, та знаходячись в злочинній змові з ОСОБА_3, з місця скоєння злочину втекли, викраденими грошима розпорядилися за власним розсудом, завдавши потерпілому неповнолітньому ОСОБА_5, матеріальних збитків на загальну суму 72 гривні.
В апеляціях на вирок:
- засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, оскільки судом допущено неповноту та однобічність, які призвели до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи;
- захисник-адвокат ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії засудженого з ст.187 ч.2 КК України на ст.186 ч.2 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і застосувати ст.75 КК України, оскільки судом допущено неповноту та однобічність, а також порушення норми матеріального та процесуального закону. Суд залишив поза увагою, що показання засуджених та свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 свідчать, що змови між засудженими, спрямованої на заволодіння грошима потерпілого не було. Крім того, матеріали вказують, що у засудженого не було ножа, про який йдеться лише в показаннях потерпілого. Призначаючи покарання судом не враховано щире розкаяння, сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування шкоди;
- засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом залишено поза увагою та не дано належної оцінки наступним фактам: потерпілий точно не знає кому він давав гроші, а також чому він пішов в нелюдне місце, коли була загроза для його життя та здоров'я; спочатку потерпілий вказував, що ножа йому приставляли до живота, а потім в суді вказав, що його взагалі не приставляли до нього; факт отримання коштів від потерпілого не заперечує, однак погрози ножем при цьому не було; навіть одразу після затримання працівниками міліції ножа не було знайдено;
- захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії засудженого з ст.187 ч.2 КК України на ст.190 ч.2 КК України, оскільки матеріали справи свідчать, що достатніх доказів змови між засудженими спрямованої на заволодіння грошима потерпілого не було. Судом не встановлено факт нападу на потерпілого, а також наявність при цьому ножа, оскільки про нього говорить лише потерпілий.
Заслухавши доповідача, у дебатах засудженого ОСОБА_1 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього, засудженого ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_4 в інтересах останнього, які підтримали свої апеляції в повному обсязі, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи, обговоривши та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що їх необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни, виходячи з наступних підстав.
ОСОБА_1 винним себе за ст.187 ч.2 КК України не визнав, так як ножа у ОСОБА_3 не було та пояснив, що 25.11.2008 року близько 21.30 год., він зустрів свого знайомого ОСОБА_3 Вони вирішили піти до дівчат в гуртожиток, який знаходиться по вул. Шатило. Біля гуртожитку ОСОБА_3 став розмовляти з дівчиною, а він хотів покликати одну дівчину та побачив, що біля входу гуртожитку стояли невідомий йому хлопець з дівчиною та розмовляли. Він почув між ними розмову, хлопець пропонував дівчині піти відпочити, коли дівчина зайшла в гуртожиток, він підійшов до потерпілого ОСОБА_5, та попросив у того гроші в борг, пояснивши, що він їх поверне, оскільки в гуртожитку працює його батько, але потерпілий відмовився. Тоді він запропонував останньому відійти в сторону та поговорити. Вони відійшли за кут будинку і хлопець самостійно вийняв з гаманця гроші і передав йому 4 грн., потім ще 2 грн. В цей час, до них підійшов ОСОБА_3, якому він пояснив, що взяв в борг у потерпілого гроші . Після чого, вони пішли в магазин по пиво. Ні він, ні ОСОБА_3 не вимагали у хлопця гроші, він тільки взяв в хлопця в борг гроші в сумі 6 грн., ні він ні ОСОБА_3 не погрожували ножем та не викрадали гроші у хлопця.
ОСОБА_3 винним себе за ст. 187 ч.2 КК України не визнав та пояснив, що 25.11.2008 року о 21.30 год. він зустрів свого знайомого ОСОБА_1 Вони вирішили піти до дівчат в гуртожиток, що розташований по вул. Шатило. Біля гуртожитку він розмовляв з дівчиною, яку він не знає, він просто підійшов до неї та став спілкуватися, а ОСОБА_1 спочатку стояв поряд, а потім підійшов до потерпілого ОСОБА_5 і став з тим розмовляти. Потім він побачив, що ОСОБА_1 та ОСОБА_5 пішли за кут гуртожитку, він пішов за ними. Коли він підійшов, хлопці розмовляли, про що він не пам'ятає. Він бачив, як ОСОБА_5 передавав гроші ОСОБА_1 Після того вони пішли в магазин, а пізніше були затримані працівниками ППСМ Кіровоградського МВ. При собі в нього ножа не було, він не погрожував ні фізичною розправою, ні ножем ОСОБА_5 та не чув, щоб тому погрожував ОСОБА_1
Потерпілий ОСОБА_5 пояснив, що 25.11.2008 року він разом з ОСОБА_9 до гуртожитку ВПТУ № 9, де мешкає його знайома ОСОБА_8 Зустрівшись з нею вони стали спілкуватися на східцях гуртожитку, а ОСОБА_9 стояв в декількох метрах від них, чекаючи на нього. Потім, 22.00 год. вони попрощались і ОСОБА_8 зайшла в приміщення гуртожитку, а коли він спустився зі сходів, до нього раніше не знайомий - ОСОБА_1 і попросив його дати 5 грн. на бензин. Він розуміючи, щось недобре відповів, що грошей в нього не має. Тоді ОСОБА_1 відповів йому, що не вірить його словам і сказав, що в того знайомого, вказавши на ОСОБА_3, який продовжував стояти позаду нього та все чув, є ніж, і якщо він обшукає кишені його одягу і знайде гроші, то йому буде зле, тобто той його поб'є. Потім він запропонував йому направитися за кут гуртожитку. Він направився за кут гуртожитку, оскільки боявся, за ним слідом пішов ОСОБА_1, а за останнім ОСОБА_3 За кутом ОСОБА_1, сказав йому дістати гаманця, а ОСОБА_3, сказав, що не має чого з ним вести розмови, що ті все одно заберуть його гроші і без його згоди, що можуть його порізати, а потім ОСОБА_3 вийняв з правого рукава куртки кухонного ножа. Оскільки хлопці були п'яні та боячись побаченого ножа, вислухавши погрози, злякавшись він видав нападникам гроші 8 грн. і сказав, що більше в нього грошей не має. ОСОБА_3 не повірив йому і знову став вимагати, щоб він вийняв гаманець. Він розумів, що хлопці заберуть у нього гроші, вийняв гаманця, та вийнявши гроші в сумі 20 грн., а потім ще 50 грн., після чого ОСОБА_1 віддав йому його 6 грн., сказав, що це йому на проїзд і вдарив його в плече, сказавши, щоб він ішов геть. Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_3 швидко направилися від гуртожитку. Потім він та ОСОБА_9 звернулися до працівників ППСМ м. Кіровограда, з яким оглядали прилеглу територію. Пізніше впізнали хлопців, які в нього забрали гроші погрожуючи ножем, про що він повідомив працівників міліції. Працівники міліції затримали ОСОБА_1 та ОСОБА_3
Свідок ОСОБА_8 пояснила, що 25.11.2008 року до неї в гуртожиток підійшов її знайомий ОСОБА_5 і вони стояли спілкувалися на східцях, а товариш ОСОБА_5 - ОСОБА_9 стояв від них в 3-4 метрах. Так як гуртожиток мав зачинятися о 22.00 год., вона вирішила попрощатися з ОСОБА_5 та піднялася в кімнату, а потім направилася на кухню. Коли вона знаходилася на кухні, то побачила, що ОСОБА_5 нікуди не пішов, а стоїть біля сходів і розмовляє з невідомим їй хлопцем, обличчя хлопця вона не бачила Потім вона побачила, що ОСОБА_5 та хлопець стали відходити від сходів, що було далі вона не бачила, так як ті зникли з її поля зору. Через деякий час вона спустилася до коменданта на 1-й поверх, там були ОСОБА_5, ОСОБА_9 та працівники міліції, зі слів ОСОБА_5 вона взнала, що невідомі хлопці заволодіти його грошима при цьому погрожували ножем.
Свідок ОСОБА_9 пояснив, що 25.11.2008 року він разом з товаришем ОСОБА_5 направилися на вул. Шатило в м. Кіровограді до ОСОБА_8 Зустрівшись з останньою ОСОБА_5 почав з нею спілкуватися на східцях гуртожитку, а він стояв в декількох метрах від них, чекаючи на ОСОБА_5 В подальшому останній біля 22.00 год. попрощався з ОСОБА_8 та зайшла в приміщення гуртожитку, а ОСОБА_5 став спускатися сходами і він побачив, що до ОСОБА_5 підійшов ОСОБА_1 та став біля ОСОБА_5 і став з ним спілкуватися, про що ті розмовляли він не чув. Так як нічого поганого між ними не відбувалося, він продовжив чекати поки вони закінчать розмову, хоча він бачив, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 нервують. Потім ОСОБА_5 направився за кут гуртожитку, за ним слідом пішов ОСОБА_1, а до нього підійшов ОСОБА_3 і запитав, чи він товариш ОСОБА_5, він відповів тому, що дійсно являється товаришем і чекає його, ОСОБА_3 сказав, що вони поговорять з ОСОБА_5 і він повернеться. Пройшло декілька хвилин і із-за кута будинку вийшли ОСОБА_1 та ОСОБА_3 і швидкою ходою направилися від гуртожитку, він направився до ОСОБА_5 а коли підійшов до нього, останній розповів, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 погрожуючи ножем заволоділи його грошима в сумі 72 грн.
Свідок ОСОБА_7 пояснила, що 25.11.2008 року в вечірній час, вона поверталася додому. Біля будинку №5 по вул. Пожарського вона зустріла знайомих їй по району ОСОБА_1 та ОСОБА_3 Вони сиділи з невідомими їй хлопцями на лавці та вживали спиртні напої. Коли вони спілкувалися, до них підійшли працівники міліції та двоє хлопців, які вказали на ОСОБА_1 та ОСОБА_3 Працівники міліції провели зовнішній обшук останніх, однак нічого у них виявлено не було, після чого працівники міліції запропонували їм пройти з ними та відійшли в сторону. Що було далі вона не бачила, так як пішла додому.
Вина засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_3 незважаючи на невизнання своєї вини, підтверджується іншими доказами зібраними по справі та дослідженими в ході судового слідства по справі, а саме:
- протоколом очної ставки між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_1, в ході якої потерпілий підтвердив покази про те, що ОСОБА_1, вимагав в нього гроші погрожуючи застосуванням фізичного насилля та вказуючи на знайомого ОСОБА_3, пояснив, що у останнього є при собі ніж, а ОСОБА_1 заперечив те, що погрожував фізичною розправою та пояснив, що ножа у ОСОБА_3 не було (Т.1, а.с.35);
- протоколом очної ставки між свідком ОСОБА_9 та ОСОБА_1, в ході якої свідок ОСОБА_9 підтвердив покази про те, що ОСОБА_1, підійшов до ОСОБА_5 нервуючи та між ними пройшла розмова, після чого вони направилися за кут гуртожитку, а за ними пішов ОСОБА_3, після того, як ОСОБА_3 та ОСОБА_1 вийшли із-за кута гуртожитку, ОСОБА_5 йому розказав, що вони забрали в нього гроші погрожуючи застосуванням фізичного насилля та ножем, а ОСОБА_1 заперечив, що погрожував фізичною розправою та пояснив, що ножа у ОСОБА_3 не було (Т.1, а.с.39);
- протоколом очної ставки між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в ході якої потерпілий ОСОБА_5 підтвердив покази, що ОСОБА_3 погрожуючи йому застосування фізичного насилля та ножа заволодів його грошима, а ОСОБА_3 заперечив, що погрожував фізичною розправою та пояснив, що ножа у нього не було (Т.1, а.с.68);
- протоколом очної ставки між свідком ОСОБА_9 та ОСОБА_3 в ході якої свідок ОСОБА_9 підтвердив покази, що ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_5 нервуючи та між ними пройшла розмова, після чого вони направилися за кут гуртожитку, а за ними пішов ОСОБА_3, який підходив до нього та пояснював, що їм потрібно поговорити, а після того, як ОСОБА_3 та ОСОБА_1 вийшли із-за кута гуртожитку ОСОБА_5 йому розповів, що вони забрали в нього гроші погрожуючи застосуванням фізичного насилля та ножем, а ОСОБА_3 заперечив, що погрожував фізичною розправою та пояснив, що ножа у нього не було (Т.1, а.с.72);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події, за участю потерпілого ОСОБА_5 в ході якого останній показав місце скоєння відносно нього злочину та розказав обставини скоєння (Т.1, а.с.82);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події, за участю свідка ОСОБА_6 в ході якого свідок показав місце скоєння відносно ОСОБА_5 злочину та розказав обставини, які мали місце 25.11.2008 року (Т.1, а.с.88);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_3 в ході якого він показав місце скоєння ним та ОСОБА_1 злочину та розказав обставини скоєного, заперечуючи погрозу застосування насильства та ножа (Т.1, а.с.92);
- протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_1 в ході якого він показав місце скоєння ним та ОСОБА_3 злочину та розказав обставини скоєного, заперечуючи погрозу застосування насильства та ножа (Т.1, а.с.96).
Таким чином, дослідивши та оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що вина засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_3 доведена повністю, і дії останніх за ст.187 ч.2 КК України кваліфіковані вірно, оскільки вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Доводи апеляцій, які стосуються перекваліфікації дій засуджених, відсутності в них ножа та попередньої змови на вчинення злочину спростовуються дослідженими судом доказами по справі, згідно яких крім погроз застосування насильства, самого насильства небезпечного для життя та здоров'я або інших дії з боку засуджених не доведено. Факт застосування погрози ножем з самого початку досудового слідства підтверджується показаннями потерпілого, який давав щодо цього чіткі та послідовні показання протягом всього часу, а тому сумнівів в їх правдивості у суду немає. Крім того, щодо попередньої змови між підсудними на вчинення злочину, то вказане доведено показаннями потерпілого, а також свідків із яких вбачається, що засуджені діяли спільно та злагоджено і кожен був цілком згоден з діями іншого заздалегідь про що свідчить той факт, що коли потерпілий відійшов за кут гуртожитку з ОСОБА_1 іншим засудженим ОСОБА_3 було прийнято міри для недопущення втручання в їх розмову та припинення злочинних дій свідком ОСОБА_9, що свідчить про спільність дій засуджених та направленості умислу, а потім і сам ОСОБА_3 пішов слідом за потерпілим та ОСОБА_1. Посилання в апеляціях на відсутність ножа, як на підставу для перекваліфікації дій засуджених є необґрунтованою, оскільки згідно диспозиції ст.187 ч.2 КК України наявність зброї не є визначаючою ознакою даного складу злочину, а засудженими було застосовано до потерпілого насильство психічного характеру, оскільки їх дії сприймались останнім, як реальна загроза його життю та здоров'ю, що підтверджується матеріалами справи. Не виявлення слідством ножа не може бути розцінено однозначно як його відсутність, а враховуючи матеріали справи, свідчить про ухилення засудженими таким чином від кримінальної відповідальності за більш суворий злочин та відсутність бажання останніх сприяти розкриттю злочину і пом'якшенню покарання.
Призначаючи покарання засудженим судом першої інстанції відповідно до ст.65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особи засуджених, які характеризуються позитивно, раніше судимі за корисливі злочини, ОСОБА_3 страждає алкоголізмом та потребує лікування, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, обставини, що пом'якшують покарання - відсутні, а тому зроблено правильний висновок, що виправлення та перевиховання засуджених не можливо без ізоляції від суспільства і судом правильно призначено їм мінімальне покарання в межах санкції ст.187 ч.2 КК України, яке є необхідним та достатнім для можливого виправлення засуджених.
Доводи апеляції захисника-адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 в частині не врахування судом при призначенні покарання щирого розкаяння та сприяння розкриттю злочину є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи які однозначно вказують на відсутність обставин вказаних захисником-адвокатом. Щодо добровільного відшкодування шкоди родиною засудженого ОСОБА_1, то судом дану обставину не враховано, проте її врахування не впливає жодним чином на призначене покарання враховуючи обставини справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляцій, оскільки доводи викладені в них є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи, а вирок суду першої інстанції вважає необхідним залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засудженого ОСОБА_1 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього, засудженого ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_4 в інтересах останнього залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2009 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_3 - без зміни.
СУДДІ:
Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Кадегроб А.І.