КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 16.04.2009                                                                                           № 13/127

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Отрюха  Б.В.

 суддів:            Верховця А.А.

          Тищенко  А.І.

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від Прокуратури Житомирського гарнізону: Барілов Д.В. – пом.військового прокурора

від Міністерства оборони України: Приймак А.І. - юрист  

від Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод»: Кострюков Д.В. – представник за довіреністю, Буткевич М.І. – представник за довіреністю

від Державного господарського об»єднання концерн «Техвоєнсервіс»: Величко І.М. – юрист, Живенько М.І. – представник за довіреністю, Радіванович О.В, - представник за довіреністю

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військовий прокурор Житомирського гарнізону

 на рішення Господарського суду м.Києва від 10.02.2009

 у справі № 13/127 (суддя Дідиченко М.А.)

 за позовом                               Військовий прокурор Житомирського гарнізону

 до                                                   Державне господарське об"єднання концерн "Техвоєнсервіс"

 третя особа позивача             

 третя особа відповідача            

 про                                                   стягнення 13803062,33 грн.

 та за зустрічним позовом Державного господарського об»єднання концерну «Техвоєнсервіс»

до Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод»

3-я особа : Міністерство оборони України

про розірвання договору № 225/К/112-06-9 від 11.08.2006

ВСТАНОВИВ:

 Рішенням  Господарського суду м.Києва  від  10.02.2009 р. по справі № 13/127 у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю, у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю. Рішенням суду скасовано заходи до забезпечення позову накладені на майно, що належить концерну «Техвоєнсервіс» в межах суми позову у розмірі 12 502 687,76 грн. згідно ухвали Господарського суду м.Києва від 30.07.2007р.

      Військовий прокурор Житомирського гарнізону  не   погоджуючись  з   прийнятим  рішенням,   звернувся  з апеляційним поданням, просить його скасувати в частині відмови в задоволенні первісного позову, оскільки вважає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права,  не  з’ясовано в  повному обсязі обставини справи.

      В обґрунтування своєї позиції апелянт посилається на те, що місцевий суд прийшов до невірного висновку, що фактично роботи з ремонту бронетехніки проводились позивачем до моменту підписання сторонами договору № 225/К/112-06-9 від 11.08.2006р., оскільки сторонами при укладенні договору не було обумовлено строків початку робіт, а було зазначено, що роботи виконуються в терміни, визначені Календарним планом надання послуг з капітального ремонту, яким встановлено лише термін здачі робіт до 30.08.2006.

      Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що при прийнятті рішення місцевим судом не взято до уваги ту обставину, що договором чітко встановлено порядок прийняття замовником – відповідачем за первісним позовом отриманих послуг та відремонтованої техніки. Відповідно  до умов договору представником в/ч А 2167 капітаном Джуманязовим С.У. в серпні 2006 року на підставі відповідної довіреності виданої командиром в/ч А 2167 було отримано у виконавця 36 одиниць бронетанкової техніки капітально відремонтованої позивачем, про що було складено відповідні акти в кількості 36 шт., які були підписані належним чином. Під час приймання бронетанкової техніки та озброєння представником замовника жодних нарікань, щодо  якості відремонтованої техніки не поступало. Сторони взаємних претензій по якості капітального ремонту зазначеної в кожному акті одиниці бронетехніки з вказівкою на її номер не мають, а бронетанкове озброєння передано саме представнику замовника (відповідача).   

      Апелянт звертає увагу суду на те, що акт звіряння розрахунків беззаперечно свідчить про визнання відповідачем перед позивачем своєї заборгованості за договором № 255/К/112-06-9 від 11.08.2006р. на підставі п. 4.9 договору, ст.ст. 9, 10 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та пп. 11.11 Інструкції по інвентаризації основних засобів, нотаріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11.08.1994 року № 69.

     Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що  відповідач за первісним позовом у добровільному порядку частково здійснив оплату за договором № 255/К/112-06-9, тобто вчинив дії, які свідчать про визнання ним заборгованості.

     На момент винесення рішення по суті спору позивач уточнив розмір позовних вимог та просив суд стягнути з відповідача 11 673 095, 00 грн. основного боргу та 583 933, 30 грн. пені.

       Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне:

Відповідно до ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає в чому полягає порушення інтересів держави та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Згідно рішення Конституційного Суду України у справі за поданням Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 АПК України від 08.04.1999 року № З-рп/99 під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. Інтереси держави можуть збігатися повністю або частково з інтересами господарських товариств із часткою державної власності у статутному фонді. Держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Згідно із Законом України «Про джерела фінансування органів державної влади» та указом Президента України від 15.12.1999 року № 1752/99 «Про систему центральних органів виконавчої влади» до системи органів державної влади належать Кабінет Міністрів України, міністерства, комітети, агентства, служби, адміністрації, департаменти, комісії управління, палати, фонди, інспекції, бюро та інші центральні органи виконавчої влади і місцеві державні адміністрації.

Відповідно до розділу IX Декларації «Про державний суверенітет України» та ст. 17 Конституції України, як незалежна і суверенна держава, Україна будує свої власні Збройні Сили, які є її гарантом незалежності і суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості, оскільки відповідно до ст. 1 Закону України «Про Збройні Сили України», вони є військовим формуванням, на яке покладаються зазначені функції. Стаття 15 цього Закону визначає, що фінансування Збройних Сил України здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Безпосереднє керівництво Збройними Силами України здійснює Міністерство оборони України, яке відповідно до ст. 1, 3 та 6 Закону України «Про Збройні Сили України», Положення про Міністерство оборони України, затвердженого указом Президента України від 21.08.1997 року № 888/97, є центральним органом виконавчої влади і військового управління, що забезпечує проведення в життя державної політики у сфері оборони держави та військового будівництва, керівництва Збройними Силами України, їх мобілізаційну і бойову готовність та підготовку до виконання покладених на них завдань і в процесі їх виконання взаємодіє з іншими центральними і місцевими органами виконавчої влади. Згідно п. п. 18, 20 цього положення Міністерство оборони України утворює, реорганізує і ліквідує у встановленому порядку підприємства, установи, організації, контролює їх діяльність та керує економічною і фінансовою роботою в Збройних Сил України.

Статтею 13 Закону України «Про оборону України» передбачено, що Збройні Сили України організаційно складаються з військових об'єднань, з'єднань, частин, підрозділів, військових установ і навчальних закладів, а згідно ч. 2 ст. 10 цього ж Закону, забезпечення окремих видів діяльності Збройних Сил України проводиться державними підприємствами, що створюються у встановленому Міністерством оборони України порядком.

Відповідно до Статуту Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» підприємство засноване на державній власності, є державним унітарним підприємством, діє як державне комерційне підприємство та належить до сфери управління Міністерства оборони України.

Основні фонди, обігові кошти підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» є державною власністю, належать до сфери управління Міністерства оборони України та закріплені за підприємством на праві господарського управління. Директор підприємства, який є службовцем Збройних Сил України, несе повну відповідальність за його стан та діяльність, ефективне використання закріпленого за ним державного майна, витрачання грошових коштів, контроль за виконанням договірних зобов'язань.

Військовим прокурором даний позов заявлений в інтересах держави, оскільки невиконання зобов'язань за договором № 225/К/112-06-9 від 11.08.2006 року щодо сплати Державному підприємству «Житомирський ремонтно-механічний завод» за виконанні ремонтні роботи призвело до ненадходження коштів до Державного бюджету України, а відтак до порушення державних інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що 25.07.2003 року Міністром оборони України прийнято рішення № 4342/з «Щодо вирішення проблеми використання надлишкового озброєння, військової техніки та майна» про зосередження на площах ремонтних підприємств Міністерства оборони України чергової партії озброєння та військової техніки з метою відновлення ремонтного фонду, модернізації, передпродажної підготовки та реалізації.

На виконання вищезаначеного рішення протягом 2003-2004 років до позивача з різних військових частин на підставі нарядів Головного бронетанкового управління Озброєння Міністерства оборони України, бронетанкових служб Північного і Західного оперативного командувань Сухопутних військ Збройних Сил України було передано 39 одиниць БМП-2 для проведення ремонту, з них за нарядами на 21 одиницю – БМП-2 другої категорії та 7 одиниць третьої категорії – для проведення регламентного ремонту, решта 11 БМП-2 – 4 категорії для проведення капітального ремонту. При цьому вид ремонту зазначався у нарядах на ремонт (форма № 5, затверджена наказом Міністра оборони СРСР 1979р. № 260), які були підставою для проведення ремонту, а також Керівництво з організації і експлуатації та ремонту бронетанкового озброєння та техніки у Збройних Силах України на мирний час, затверджене наказом Міністра оборони України від 12.05.1997 року № 041.

З метою визначення реального технічного стану прийнятих від військових частин 39 одиниць БМП-2 позивач створив комісію, якою було проведено відповідну перевірку, за результатами якої 28.12.2004 року було складено акт технічного стану, з якого вбачається, що вищевказані одиниці БМП-2 за своїм фактичним технічним станом відносяться до четвертої категорії та потребують проведення капітального ремонту.   

З досліджених колегією справ по ремонту БМП-2 вбачається, що ремонт зазначеної бронетанкової техніки було проведено у 2004-2005 роках та  прийнято її на склад готової продукції в 2005р. При цьому капітальний ремонт було проведено у відповідності до вимог наказу Міністра оборони України 1993 року № 041, пункти 4 та 6 якого забороняють утримання у бойовій та стройовій групах машини, що побували у середньому ремонті; наказу Головнокомандувача Сухопутних військ Міністерства оборони СРСР 1988 року № 003 (стосовно термінів напрацювання до капітального ремонту основних агрегатів машини – стабілізатора, гармати, кулемета, прицільного комплексу, приладів спостереження та ін.); наказу Міністра оборони СРСР 1986 року № 0065 – стосовно термінів напрацювання до капітального ремонту засобів зв’язку; рішення начальника Головного бронетанкового управління Міністерства оборони СРСР від 7.09.1988 року № 1В-346/2 щодо недоцільності проведення регламентного ремонту та відміни проведення середнього ремонту машинам, які потребують регламентного ремонту та обов’язковим проведенням їм капітального ремонту.

На час проведення ремонту бронетанкової техніки позивач був казенним підприємством і в силу ч. 1 ст. 77 Господарського кодексу України здійснював свою господарську діяльність відповідно до виробничих завдань державного органу управління – Міністерства оборони України. Відповідно до Статуту Казенного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» метою його діяльності являлось виконання державного замовлення Міністерства оборони України з ремонту озброєння та військової техніки.

23.11.2005 року позивач звернувся до Центрального бронетанкового управління Головного управління логістики Командування сил підтримки Збройних Сил України з повідомленням про можливість здійснення ремонту вищевказаних 39 БМП-2 за загальною вартістю 18 240 814,8 грн. з врахуванням ПДВ, а 8.12.2005 року направив до зазначеного управління проект договору між Міністерством оборони України та позивачем щодо їх капітального ремонту за ціною 16 000 405,2 грн. Позивач звернувся 13.12.2005р. з цього приводу з листом до заступника Міністра оборони України.

1.02.2006 року Центральним бронетанковим управлінням Головного управління логістики Командування сил підтримки Збройних Сил України до позивача було направлено витяг з Плану ремонту бронетанкового озброєння та техніки Збройних Сил України на 2006 рік, яким позивачу за програмою 2101140/3 було призначено 16 000 000 грн. за раніше проведений ремонт 39 одиниць БМП-2. У той же день відповідач – Концерн «Техвоєнсервіс» звернувся до позивача з листом № 225/к/70, в якому повідомив, що у 2006 році державними підприємствами, які входять до складу Концерну, договори на виконання ремонту озброєння та військової техніки повинні укладатись із генеральним директором Концерну і виконання всіх інших розпоряджень з даного питання в обов’язковому порядку погоджувати з генеральним директором Концерну.

Оскільки Казенне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» входило до складу учасників Концерну, на виконання зазначеного листа 11.08.2006 року ним та Концерном «Техвоєнсервіс» укладено договір № 225/К/112-06-9 (надалі - Договір) про надання послуг.   

Наказом Міністра оборони України від 01.11.2006 року № 888/97 Казенне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України перетворено у Державне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України, яке є правонаступником усіх прав та обов'язків Казенного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України.

За умовами п. 1.1 Договору виконавець – Державне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» зобов'язується виконати капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки спеціального призначення, пов'язаної із забезпеченням потреб оборони і національної безпеки (надалі - бронетанкове озброєння та техніка) за номенклатурою, у кількості, в терміни та за цінами, які зазначені у календарному плані надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки, що є невід'ємною частиною цього Договору (Додаток 1), а замовник – Державне господарське об’єднання Концерн «Техвоєнсервіс», зобов'язується прийняти та оплатити ці послуги.

Відповідно до ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі (ч. 1 ст. 844 ЦК України).

Згідно із п. 4.1 Договору, ціна договору визначається відповідно до Протоколу погодження договірної ціни на капітальний ремонту бронетанкового озброєння та техніки, що є невід'ємною частиною цього договору (Додаток 2) та Калькуляції договірних цін за статтями витрат на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки, що є невід'ємною частиною цього договору (Додаток 3).

Сторони підписали та скріпили печатками зазначені додатки до Договору, копії яких залучено до матеріалів справи. Згідно вказаних додатків сторонами  затверджено, що передається для проведення капітального озброєння БМП-2 у кількості 36 штук, термін виконання робіт встановлено до 30.08.2006 року та загальна вартість робіт складає 14 267 784, 24 грн.

Колегія  не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки позивачем за первісним позовом роботи виконані протягом 2004-2005 років, а договір підряду № 225/К/112-06-9 на виконання цих робіт укладений між сторонами 11.08.2006 року, тобто вже після їх фактичного виконання, то відповідно вимоги позивача за первісним позовом про стягнення заборгованості відповідача за виконані роботи за цим договором в силу ч. 1 ст. 631 ЦК України та ч. 7 ст. 180 ГК України не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Укладений між сторонами договір № 225/К/112-06-9 на виконання робіт з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки спеціального призначення є за своєю природою договором підряду.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Виконання роботи підрядником спрямовано на досягнення визначеного результату, наприклад, виготовлення речі, здійснення її ремонту, поліпшення або зміна її споживчих властивостей або одержання якогось іншого результату, що має конкретне речовинне і відособлене від виконавця вираження. Під останнім мається на увазі, що підрядник зобов'язаний передати замовникові саме результат виконаної роботи. Частиною 2 ст. 837 ЦК України встановлено, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За договором підряду задоволення інтересу замовника забезпечується результатом роботи підрядника. Іншими словами, основний акцент у регулюванні підрядних відносин зроблений на регламентацію досягнень і передачі результату праці замовнику.

Строки виконання робіт за договором підряду встановлюються договором (ст. 846 ЦК України). У іншому випадку підрядник зобов’язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов’язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Сторонами при укладенні договору № 225/К/112-06-9 не було обумовлено терміну початку робіт, а було зазначено (п.п. 1.1, 2.7  договору), що роботи виконуються в терміни, визначені Календарним планом надання послуг з капітального ремонту (додаток № 1 до договору), яким, в свою чергу, встановлено лише термін здачі робіт – до 30.08.2006 року, дати початку ремонту договором встановлено не було.

Таким чином місцевий суд дійшов висновку, що за умовами договору виконавець зобов’язаний був виконати роботи протягом строку, який розпочався з моменту укладення договору – 11.08.2006 року і до дати, зазначеної у Календарному плані надання послуг з капітального ремонту – 30.08.2006 року, тобто фактично за 20 днів. Однак, п. 2.6 договору визначено, що технологічний цикл ремонту бронетанкового озброєння та техніки визначається відповідно до діючої документації з ремонту. Такою документацією являються, зокрема, Технічні умови на капітальний ремонт бойової машини піхоти БМП-2, затверджені начальником Головного бронетанкового управління Озброєння Збройних Сил України у 1992 році № 05.675.067 УК, якими, в свою чергу, визначено норму в 3623 нормогодини (н/г) на капітальний ремонт 1 одиниці БМП-2. Відповідно, для здійснення капітального ремонту 36 одиниць БМП-2 необхідно витратити 3623 н/г Ч 36 = 130 428 н/г. При застосуванні діючих на підприємстві на час укладання договору норм роботи 1 працівника на місяць та враховуючи кількість працівників виробничих професій, які могли бути задіяні для капітального ремонту БМП-2, підприємство могло здійснити капітальний ремонт 36 одиниць БМП-2 у термін не менший за 2,96 місяця.

Таким чином виконавець робіт за договором об’єктивно не мав би можливості виконати цей об’єм робіт в строки, визначені у Календарному плані надання послуг з капітального ремонту, якщо б розпочав роботи лише після укладання сторонами договору. При укладенні зазначеного договору ці обставини були відомі сторонам, а факт виконання у 2004-2005 роках робіт з ремонту прийнятих представником військової частини А2167 36 одиниць БМП-2 не приховувався підрядником і був відомий замовнику за договором, що підтверджується листом генерального директора Концерну від 16.06.2006 року  № 225/К/589-5.

Згідно п. 2.2 договору передача виконавцю бронетанкового озброєння та техніки представниками замовника – з’єднаннями, військовими частинами, військовими навчальним закладами та установами Збройних Сил України, здійснюється на підставі нарядів військової частини А0174.

2.08.2006 року військовою частиною А0174 виконавцю було видано наряд № 12/08/06 на капітальний ремонт 36 одиниць БМП-2 за відповідним номерами, капітальний ремонт яких виконавцем був проведений раніше у 2004-2005 роках на підставі рішення Міністра оборони України від 25.07.2003 року № 4342/з та нарядів Головного бронетанкового управління Озброєння Міністерства оборони України, бронетанкових служб Північного і Західного оперативного командувань Сухопутних військ Збройних Сил України.

У відповідності до п. 3.2 договору приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки після проведення ремонту здійснюється зі складу виконавця у відповідності з вимогами нормативно-технічної документації на здачу бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт та їх видачу з ремонту та оформляється актом приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки (форма акта згідно з додатком 4, що є невід’ємною частиною договору). Згідно додатку № 4 до договору «Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки» визначено, що уповноважена особа замовника діє на підставі довіреності, виданої командиром військової частини.

2.08.2006 року військовою частиною А0174 виконавцю було видано наряд № 59/06 від на передачу зазначених у наряді № 12/08/06 36 одиниць БМП-2 після капітального ремонту (згідно   п. 2.12 договору командир цієї військової частини забезпечує прибуття до виконавця уповноважених осіб для приймання відремонтованої техніки та озброєння) представнику виконавця – військовій частині А2167.

У період з моменту 1.01.2006 року (на підставі п. 13.2 договору його дію поширено на відносини між контрагентами з цього моменту) і до моменту прийняття робіт замовником (9.01.2007 року) до виконавця робіт за договором ніякі інші БМП-2 для проведення капітального ремонту за нарядами військової частини А0174 не передавались.

У відповідності до ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

З наведеного вбачається, що 11.08.2006 року сторонами по справі при укладенні договору № 225/К/112-06-9 було обумовлено передавання виконавцем представнику замовника - визначеній військовою частиною А0174 військовій частині А2167 вже фактично раніше відремонтованих виконавцем конкретно визначених за номерами 36 одиниць БМП-2 та прийняття раніше виконаних виконавцем робіт, перевірку їх якості та оплату їх вартості замовником, тобто замовник не замовляв виконання робіт, а фактично приймав їх результат – вартість раніше виконаного ремонту БМП-2, а виконавець зобов’язувався передати їх представнику замовника та здійснювати їх гарантійне обслуговування протягом визначеного у договорі однорічного терміну.

21.08.2006 року представником військової частини А2167 капітаном Джуманязовим С.У., який діяв на підставі довіреності № ЯЛИ 525778, виданої командиром військової частини А2167 14.08.2006 року, було прийнято 36 одиниць БМП-2 за номерами, визначеними  у наряді   № 59/06 від 2.08.2006 року, та підписано 36 актів №№ 1-36 прийому-передавання цих БМП-2. Із зазначених актів, які складені на виконання умов договору         № 225/К/112-06-9, вбачається, що представник замовника підтверджує, що капітальний ремонт виконано якісно та в повному обсязі, бронетанкове озброєння та техніку випробувано та перевірено, їх технічний стан відповідає вимогам нормативно-технічної документації на видачу з ремонту.

Колегія приходить до висновку, що  передача позивачем відремонтованої військової техніки була здійснена належному представнику замовника за договором.

У відповідності до п. 3.8 договору датою виконання виконавцем зобов’язання по наданню послуг з капітального ремонту військової техніки є дата затвердження генеральним директором замовника акта приймання-передавання наданих послуг (форма № 5), що є невід’ємною частиною договору.

21.08.2006 року та 9.01.2007 року генеральним директором концерну «Техвоєнсервіс» було підписано 36 актів (№ 1 – 21.08.2006 та №№ 2-36 – 9.01.2007) приймання-передавання наданих виконавцем послуг на загальну суму 14 267 784,24 грн. з капітального ремонту вищезазначених 36 одиниць БМП-2, визначених нарядом № 59/06 від 2.08.2006 року, та скріплено печаткою концерну. Із актів вбачається, що капітальний ремонт виконано якісно та в повному обсязі, бронетанкове озброєння та техніку випробувано та перевірено, технічний стан бронетанкового озброєння та техніки відповідає вимогам нормативно-технічної документації на видачу з ремонту; сторони взаємних претензій не мають. Тобто замовник фактично прийняв до оплати належним чином виконані у 2004-2005 роках виконавцем роботи з ремонту 36 одиниць БМП-2 в рахунок виконання умов договору від 11.08.2006 року   № 225/К/112-06-9, про що зазначено в самих актах приймання-передавання наданих послуг.

У подальшому в період з 27.12.2006 року по 28.08.2007 року концерн «Техвоєнсервіс» згідно умов договору здійснив часткову оплату (шляхом перерахування коштів, передачі майна та укладення угоди про взаємозалік) наданих виконавцем послуг на загальну суму  2 594 689,24 грн., чим фактично неодноразово визнав свою заборгованість перед позивачем.

Судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі не було прийнято як доказ належного виконання виконавцем умов договору та прийняття замовником наданих послуг акт звірки взаєморозрахунків між сторонами від 1.10.2007 року, оскільки, на думку суду, акт звірки не є первинним документом бухгалтерського обліку. Разом з тим, судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідно до п. 4.9 договору такий акт звіряння розрахунків є невід’ємною його частиною та  свідченням повного виконання сторонами умов договору.

Що стосується зустрічного позову, то колегія приходить до висновку, що даний позов  задоволенню не підлягає з наступних підстав

Зустрічний позов обґрунтований тим, що згідно комплексної судової автотоварознавчої та трасологічної експертизи № 15535/9561 від 17.09.2008 року виконані виконавцем за договором   № 225/К/112-06-9 роботи – ремонт 36 одиниць БМП-2 не може бути віднесений до категорії «капітальний», а власне їх капітальний ремонт не проводився, а тому відповідач був повністю позбавлений того, на що він розраховував при укладанні зазначеного договору. До того ж, після прийняття зазначених 36 одиниць БМП-2 військова частина А2167 направляла листи-звернення до Центрального бронетанкового управління озброєння Головного управління логістики Командування сил підтримки Збройних Сил України із повідомленнями про виявленні дефекти та зауваженнями щодо недоліків в роботі БМП-2.

Згідно ст. 853 ЦК України Замовник (відповідач) зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником (позивач)  відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник  не  зробить  такої заяви,  він втрачає право у подальшому  посилатися  на  ці  відступи  від  умов  договору  або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи,  які могли  бути  встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Лише за умови виявлення Замовником відступів від умов договору  підряду або інших  недоліків, які не  могли  бути встановлені   при   звичайному  способі  її  прийняття  (приховані недоліки),  лише в такому разі Замовник має право вимагати від підрядника усунення їх або ж вимагати  призначення експертизи для встановлення того чи іншого факту.

21.08.2006 року військовою частиною А2167 як представником замовника було прийнято з капітального ремонту 36 одиниць військової техніки на підставі відповідних актів прийому-передачі, при цьому ніяких претензій з боку уповноваженої особи представника замовника з приводу якості проведеного ремонту техніки та її технічного стану заявлено не було, про що свідчать відповідні акти. У подальшому на виконання п. 4.7 зазначені акти були надані замовнику і явились однією з підстав підписання 21.08.2006 року та 9.01.2007 року замовником актів приймання-передавання наданих виконавцем послуг. На кожну машину була надана гарантія, передбачена вимогами до капітально відремонтованих машин (6000 км. пробігу).

          При цьому представниками концерну також ніяких претензій з приводу якості проведеного ремонту техніки та її технічного стану заявлено не було.

          У відповідності до п.п. 6.1, 6.2 договору початком гарантійного терміну є день підписання уповноваженою особою представника замовника (в даному випадку – з підписання 28.08.2006 року представником військової частини А2167 актів приймання-передавання військової техніки) і він складає 12 місяців, тобто гарантійний термін сплив 28.08.2007 року. Протягом зазначеного часу до позивача ані замовником (концерном), ані його представником (військовою частиною А2167) ніяких повідомлень для складання рекламацій, як це передбачено у такому випадку п. 6.4 договору, з приводу якості проведеного ремонту 36 одиниць БМП-2 та її технічного стану не направлялось, що підтверджується листом командира військової частини А2167 від 13.11.2007 року.

      Крім того, у відповідності до ст. 863 ЦК України до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік від дня прийняття роботи замовником. Оскільки роботи за договором прийняті замовником 9.01.2007 року, строк позовної давності для пред’явлення претензій щодо їх якості сплинув 9.01.2008 року.

      Оцінюючи вищевикладені обставини та враховуючи думку представника Міністерства оборони України, який позов підтримує у повному обсязі, колегія приходить до висновку про те, що рішення господарського суду м. Києва  не відповідає обставинам справи, а тому підлягає скасуванню, а апеляційне подання підлягає задоволенню.

      Щодо забезпечення позову, колегія вважає за необхідне зазначити, що оскільки позовні вимоги задоволені повністю, підстав для скасування заходів забезпечення позову не вбачається.

       Керуючись  ст. ст. 101, 103-105 Господарського процесуального Кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

 Апеляційне подання Військового прокурора Житомирського гарнізону на рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2009 р. у справі № 13/127 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2009 р. у справі № 13/127 скасувати.

Позовні вимоги Військового прокурора Житомирського гарнізону задовольнити повністю.

Стягнути з Державного господарського об’єднання Концерн «Техвоєнсервіс» (04119, м.Київ, вул. Дегтярівська, 13/24, р/р 26005300111383 в ПКФ АТ «ВАБАНК», МФО 321 637, код ЄДРПОУ 33689867) на користь Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» (12441, Житомирська обл.., Житомирський район, смт Новогуйвінське, вул. Дружби народів,1, р/р 2600130012759 в Житомирському відділенні ПКФ АТ ВАБАНК, МФО 321637)  11 673 095,05  грн. за надані послуги та 583 993,33 грн. пені.

Видати наказ.

Стягнути з Державного господарського об’єднання Концерн «Техвоєнсервіс» (04119, м.Київ, вул. Дегтярівська, 13/24, р/р 26005300111383 в ПКФ АТ «ВАБАНК», МФО 321 637, код ЄДРПОУ 33689867) до Державного бюджету України ( Банку – ГУ ДКУ у м.Києві, одержувач- УДК у Шевченківському районі м.Києва, МФО 820019, Р/р 31110095700011, ЗКПО 26077968, код бюжетної класифікації 22090200, символ звітності банку 095) 25 500 грн. витрат по сплаті державного мита за подання позову.

Видати наказ.

Стягнути з Державного господарського об’єднання Концерн «Техвоєнсервіс» (04119, м.Київ, вул. Дегтярівська, 13/24, р/р 26005300111383 в ПКФ АТ «ВАБАНК», МФО 321 637, код ЄДРПОУ 33689867) на користь Державного підприємства “Судовий інформаційний центр”(01021, м. Київ, вул. Липська, 18/5р/р 26000300036851 в АКБ “Форум”, МФО 322948 свідоцтво платника ПДВ № 100001802) 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.

Видати наказ.

В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Стягнути з Державного господарського об’єднання Концерн «Техвоєнсервіс» (04119, м.Київ, вул. Дегтярівська, 13/24, р/р 26005300111383 в ПКФ АТ «ВАБАНК», МФО 321 637, код ЄДРПОУ 33689867) до Державного бюджету України ( Банку – ГУ ДКУ у м.Києві, одержувач- УДК у Шевченківському районі м.Києва, МФО 820019, Р/р 31110095700011, ЗКПО 26077968, код бюжетної класифікації 22090200, символ звітності банку 095) 12 750 грн. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги.

Видати наказ.

Видачу наказів доручити Господарському суду м.Києва.

Матеріали справи  № 13/127 повернути Господарському суду міста Києва.

 Головуючий суддя                                                                      Отрюх  Б.В.

 Судді                                                                                          Верховець А.А.

                                                                                          Тищенко  А.І.