УХВАЛА   

                                      Іменем  України

Справа  № 10 - 102                                                                                              Головуючий в суді 1 -ї  інстанції   Іванова  Л.А.   

 Категорія:  ч.2 ст. 205 КК  України                                                                                                           Доповідач  Нікітін О.С.           

 14  квітня  2009 року.                         Колегія  суддів судової  палати  у  кримінальних  справах  апеляційного  суду   Кіровоградської області  у  складі:

                                                  головуючого - судді  Письменного Г.О.,

                                                                         суддів    Савіних  О.П., Нікітіна О.С.,

                                                 за участю прокурора    Олійника  І.М.

                                               та захисника-адвоката    ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію ОСОБА_2   на постанову Ленінського  районного  суду  м.  Кіровограда  від  05. 03. 2009 року,   якою  залишена  без  задоволення  його  скарга   про скасування

                              постанови заступника  начальника слідчого  відділення податкової  міліції  Державної  податкової  адміністрації   у  Кіровоградській  області від 31.10. 2008 року   про порушення кримінальної справи   стосовно   нього ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,  жителя АДРЕСА_1  за  ознаками  злочину,  передбаченого  ч.2 ст. 205 КК України.

            Суд  свою постанову   від  05. 03. 2009 року  мотивував тим,  що  постанова   заступника  начальника слідчого  відділення податкової  міліції ( СВ ПМ ) від 31.10. 2008 року   про порушення кримінальної справи   стосовно  ОСОБА_2 за  ознаками  злочину  ч.2 ст. 205 КК України відповідає  вимогам  ст.ст. 94, 98  КПК  України,  оскільки   приводом  та  підставою  порушення кримінальної  справи  стали  як матеріали дослідчої  перевірки фінансово-господарської  діяльності,  у  ході якої  виявлено  порушення   посадовими  особами ТОВ  “Каштан-торг” вимог податкового  законодавства,   так  і  безпосереднє  виявлення  слідчим  у діях ОСОБА_2 ознак     злочину   за  ч.2 ст. 205  КК  України під час розслідування  кримінальної  справи № 11-1125 щодо директора ТОВ  “Каштан-торг” ОСОБА_3  про  вчинення   нею злочину  за  ч. 3 ст.212  КК  України.

            Так, ОСОБА_3 у липні 2006 року  підписала   і надала  підприємству-покупцю ТОВ  “Конус” м.  Дніпродзержинськ  податкові  накладні   про  реалізацію  продукції  по  договору  поставки  № 123  від 30.06. 2006 року  аглоруди  гематитової на суму 5672269,7 грн.  та  у  порушенні  ст.7  Закону  України   “Про  податок  на додану вартість”  з  метою  ухилення  від  сплати податку   на  додану  вартість   у  податковій  декларації   поданій  до ДПІ неправдиво  вказала   податок за  вчинення  вказаного  договору  у  сумі 10014 грн. замість   дійсного  податку по  закону  955392,32 грн.,  що   призвело  до   ненадходження  до  бюджету   за  липень 2006 року   податку  на  додану  вартість в  особливо великих  розмірах   у  сумі  945378,32 грн.,  а  ОСОБА_2, будучи  обізнаним   про   цю  незаконну  діяльність ТОВ  “Каштан-торг”, з  метою  її  прикриття,  не  маючи наміру на здійснення товариством  господарської  діяльності,  придбав 30.11.2006 року частку у  Статутному  фонді    цього  підприємства.  Ставши  засновником,  ОСОБА_2  з  метою  прикриття  незаконної  діяльності  по  ухиленню  від  сплати  податку  у   податковій  декларації до ПДІ  за  2006 рік  не  забезпечив   приведення   у  відповідність  до  закону   задекларованих   обсягів фінансово-господарських  операцій  підприємства  до  фактичних   та  належних   з  них   до  сплати  податків,  а  потім  ставши 01. 07. 2007 року  директором ТОВ “Каштан-торг”,  з  метою   створення   видимості   продовження  фінансово-господарської діяльності   цього  підприємства,   підписував   та  подавав   до  ПДІ  податкові  декларації   про  діяльність  цього підприємства  з не  підтвердженими  фактичними  даними.

            В  апеляції ОСОБА_2   просить  скасувати як постанову  суду  від 05. 03. 2009 року,  так і  постанову заступника  начальника    СВ  ПМ  від 31.10. 2008 року   про порушення   стосовно  нього кримінальної справи   за  ознаками  злочину  ч.2 ст. 205 КК України  і  винести  рішення  про  відмову   у  порушені  щодо  нього   кримінальної  справи   посилаючись  на  те,  що  у  матеріалах дослідчої  перевірки і  розслідування  справи № 11-1125   взагалі   відсутні  приводи  і  підстави  порушення  кримінальної  справи   щодо  нього,   що  злочину  за  ч.2 ст. 205  КК  України   він  не  вчиняв  і   суд  дав не  вірну  оцінку   цим  матеріалам, а   також  зазначив, що  30.11.2006 року   він  став  засновником,  а  потім з  01.07 2007 року  директором ТОВ  “Каштан-торг”,  а   тому  він  ніякого  відношення    не   мав  і  не має до  фінансово-господарської  діяльності цього  товариства у  період  з 01.07. 2006 року   по 30.07. 2006 року,  директором   якого у  цей  час  була  ОСОБА_3,  яка  у  податковій  декларації   за  липень  2006 року   поданій  до ДПІ  неправдиво  вказала   розмір податку за  вчинення  договору  поставки  № 123  від 30.06. 2006 року,  що   призвело  до   ненадходження  до  бюджету    по  її  вині  податку  на  додану  вартість у  сумі  945378,32 грн.;  а  також  вважає   надуманими  висновки   слідчого  у  постанові  про  порушення  справи  від 31.10. 2008 року   про  те,  що  він,  будучи  обізнаним  у  незаконній  діяльності  посадових  осіб ТОВ  в  ухиленні   від  сплати податку  в  особливо  великих  розмірах,   з  метою  прикриття    цієї  незаконної  діяльності,  не  маючи  наміру на  здійснення   товариством  господарської  діяльності,  придбав  частку  у Статутному  фонді  товариства  та  для  створення  видимості   господарської   діяльності    надавав   неправдиві  дані   податкових  деклараціях  до  ПДІ  за  2006 рік  та  станом  на  01.07 2007 року,  оскільки   ці  висновки  не  ґрунтуються   на доказах,  ніяких  декларацій  і  звітів  він  не  підписував  і  не  подавав  до ДПІ  і  в матеріалах  відсутні   будь-які  інші  дані  про  вчинення  злочину  за  ч.2 ст. 205  КК  України.

Заслухавши   доповідача,  думку прокурора    про  залишення  постанови  суду  від  05.03. 2009 року  без  зміни,  а  апеляцію ОСОБА_2 без  задоволення, пояснення  старшого  слідчого СВ ПМ ДПА  ОСОБА_4,  який   просить апеляцію ОСОБА_2 залишити  без  задоволення,   пояснення захисника  ОСОБА_1, який  в  інтересах ОСОБА_2   підтримав  його апеляцію  і    просить скасувати   постанову  суду  від 05. 03. 2009 року,  постанову  заступника  начальника   СВ  ПМ  від 31.10. 2008 року  і  винести рішення  про  відмову   у  порушенні  щодо  нього   кримінальної  справи,  перевіривши  матеріали справи  та  обговоривши  доводи  апеляції, колегія   суддів    вважає,  що  апеляція   підлягає  частковому  задоволенню  з  таких  підстав.

                Так  суд 1-ї  інстанції,  відповідно  до  ст.236-8  КПК  України,   розглядаючи  скаргу  на  постанову   про  порушення  кримінальної  справи,  повинен  перевірити наявність  приводів  і  підстав  передбачених  ст. ст. 94, 98 КПК України  необхідних   для  винесення   такої  постанови,  законність  джерел  отримання   даних,  які  стали  підставою   для  винесення    цієї  постанови   та не  вправі  розглядати  і  заздалегідь  вирішувати   ті  питання ,  які  вирішуються   при  розгляді  справи  по  суті.

                Вивчивши  матеріали  кримінальної  справи  колегія  суддів  вважає,  що  суд 1-ї  інстанції  при  розгляді  скарги ОСОБА_2   не  виконав  у  повній  мірі     вимоги   вказаного  закону   та  передчасно  дійшов  висновку   про  відмову  у  задоволенні  його скарги  про  скасування  постанови заступника начальника    СВ ПМ від 31.10. 2008 року  про порушення  кримінальної справи.

         Так,  як  вбачається з представлених  органом  слідства матеріалів  дослідчої  перевірки,  директор ТОВ  “Каштан-торг” ОСОБА_3 у липні 2006 року  підписала   і надала  підприємству-покупцю ТОВ  “Конус” податкові  накладні   про  реалізацію  продукції  по  договору  поставки  № 123  від 30.06. 2006 року на суму 5672269,7 грн.  та   у  порушення Закону  України   “Про  податок  на додану вартість”  з  метою  ухилення  від  сплати податку   на  додану  вартість у  податковій  декларації   поданій  до ДПІ вказала   фіктивні   дані   про  податок   з  вказаного  договору  у  сумі 10014 грн. замість  дійсного податку  по  закону  955392,32 грн.,  що   призвело  до   ненадходження  до  бюджету   за  липень 2006 року   податку  на  додану  вартість в  особливо великих  розмірах   у  сумі  945378,32 грн.  

  За  цим   фактом   постановою слідчого ПМ ДПА   від  28.11. 2006 року   було  порушено  кримінальну  справу   по  факту  умисного  ухилення службовими  особами ТОВ  “Каштан-торг”   від  сплати  податку  до  бюджету  за  ч.3 ст. 212  КК  України,   а   потім   майже через  2  роки   після  цього  слідчим  ПМ  знову   була  винесена  постанова   від  21.10. 2008 року   про  порушення  кримінальної  справи  за  вказані  дії щодо  директора  ТОВ  “Каштан-торг”  ОСОБА_3  за  ознаками  злочину   ч. 3 ст. 212  КК  України.   При  цьому   тексти  постанов   про  порушення  кримінальних  справ   від 28.11. 2006 року   та   від 21.10. 2008 року  по  змісту    являються  ідентичними.

     Також    майже   через  півтора  року постановою  слідчого  ПМ  ДПА  від  31. 10. 2008 року  порушена  кримінальна  справа  і  стосовно ОСОБА_2  за  ознаками  злочину  ч.2 ст. 205  КК  України  за  те,  що  він   з  метою   прикриття   незаконної  діяльності  ТОВ  “Каштан-торг”,  яка  полягала  в  умисному  ухиленню   від  сплати   податків,  вчиненого  директором  ТОВ  ОСОБА_3,   не  маючи  наміру  здійснювати  товариством   господарську  діяльність,  придбав  частку   у  Статутному  Фонді  товариства  та  ставши  його  співвласником   з  метою   прикриття  вказаної незаконної  діяльності   і    створення   видимості   продовження   господарської діяльності  товариства   надавав   неправдиві    податкові  декларації  і  звіти  до  ПДІ  за  2006 рік  та  станом  на  01.07 2007 року. Однак   мотивації  у  постанові   про  наявність  в  цих  діях  ОСОБА_2  умислу   на  вчинення  фіктивного  підприємництва  не  має.  Висновки  слідчого   у  постанові    по  цьому  питанню   базуються на  припущеннях  та  не  узгоджуються  з  матеріалами  справи. При  цьому  суд  не  врахував і ту  обставину,  що ОСОБА_2  взагалі  не  мав  ніякого  відношення як до  фінансово-господарської  діяльності ТОВ  “Каштан-торг”    у період  червня-липня  2006 року,  так  і  до  підписання  договору  №  123  від  30.06. 2006 року,   до складання  ОСОБА_3 фіктивної  декларації  до  ПДІ  за  липень  2006 року  і  не  сплаті  податку  до  бюджету.

                   Враховуючи,   що   досудове  слідство  по  кримінальній  справі  № 11-1125  стосовно  посадових  осіб  ТОВ  “Каштан-торг”  триває   більше  2  років,  тому   апеляційним  судом  були  витребувані    від  слідчого  органу   матеріали  цієї  кримінальної  справи   з  метою  з'ясування   причин  тяганини   її   розслідування  всупереч   вимогам   кримінально-процесуального  закону  та  ст. 6-1  Європейської  конвенції  з  прав  людини,   але  керівництвом  СВ ПМ    ДПА  у Кіровоградській області   в  супереч  виконання  ст. 236-8  КПК  України  офіційно  відмовлено   в  задоволенні  запиту  апеляційного суду.

                 Таким чином  колегія  суддів  вважає,  що    судом  1-ї інстанції  при  розгляді  справи  за скаргою ОСОБА_2 вище  наведені  обставини не  були  враховані, не  дана   оцінка   цим  обставинам,  а  також не  враховані   вимоги  ст. 236-8  КПК  України   стосовно перевірки законності   підстав  порушення   щодо  нього  кримінальної  справи  за  ознаками  злочину  ч. 2 ст. 205 КК  України,  а  тому   постанову  суду  від 05. 03. 2009 року  належить скасувати,  апеляцію  задовільнити  частково  і  справу  направити  на  новий судовий  розгляд.

                  Керуючись  ст.ст. 362, 365,366   КПК України, колегія  суддів

                                                  УХВАЛИЛА

                     Апеляцію ОСОБА_2   на  постанову   Ленінського  районного  суду  м.  Кіровограда  від  05.03. 2009 року  задовільнити  частково.

                     Постанову   Ленінського районного суду   м.  Кіровограда  від  05. 03. 2009 року,  якою  залишена  без  задоволення   скарга  ОСОБА_2  на  постанову заступника  начальника СВ ПМ  ДПА  у  Кіровоградській  області від 31.10. 2008 року   про порушення   щодо  нього  кримінальної  справи  за  ч.2 ст. 205 КК України,  скасувати,  а   матеріали   справи  направити    для  розгляду  в  той  же  суд  в  іншому  складі.  

                      СУДДІ: