Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул. В.Пермська 2, тел. 24-56-63
Справа № 11а - 220/2009 року Головуючий у суді І-ї інстанції - Драний В.В.
Категорія - ст.187 ч.3 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Олексієнко І.С.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого - судді: Медведенка Ю.С.,
суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І.,
з участю прокурора: Черниш Г.Р.,
захисників-адвокатів: ОСОБА_1, ОСОБА_2,
потерпілих: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах останнього, засудженого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього, а також старшого помічника прокурора м. Кіровограда на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 лютого 2009 року, яким:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Первомайськ-Камчатський, Росія, росіянина, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, одруженого, що має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, зареєстрованого по АДРЕСА_2, раніше не судимого,
засуджено за ст.289 ч.2 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі, за ст.187 ч.2 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ст.185 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_5 на праві власності,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Верблюжка, Новгородківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_3, зареєстрованого по АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено за ст.289 ч.2 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі, за ст.187 ч.2 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ст.185 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно
призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить ОСОБА_6 на праві власності.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 солідарно на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 5000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 матеріальну шкоду на користь: ОСОБА_3 в розмірі 1500 грн., ОСОБА_7 - 4600 грн.
Вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними у тому, що 19.08.2000 року, приблизно о 01.00 годині, вони разом з невстановленою слідством особою, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння та перебуваючи на території ТОВ „Буддеталь”, розташованого по вул. Севастопольській 2 в м. Кіровограді, вступили між собою в злочину змову направлену на заволодіння автомобілем ВАЗ 2108, державний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_4. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи спільно і узгоджено, за попередньою змовою, ОСОБА_6 за допомогою ножа та дроту відкрив водійські двері автомобіля, після чого він разом з невстановленою слідством особою з'єднуючи між собою дроти системи запалювання автомобіля, запустили двигун автомобіля. У цей час, ОСОБА_5 перебував біля прохідних воріт, спостерігаючи за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_6 та невстановлену слідством особу про виникнення небезпеки або перешкод до скоєння злочину. Після того, як ОСОБА_6 запустив двигун автомобіля, невстановлена слідством особа сів за кермо автомобіля, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, також сіли в салон автомобіля. Незаконно заволодівши транспортним засобом вони виїхали з території ТОВ „Буддеталь” та зникли з місця скоєння злочину.
Крім того 21.08.2000 року, протягом дня, приблизно з 09.00 години, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 та невстановленою слідством особою, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в лісопосадці біля села Оброчне, Вільшанського району Кіровоградської області, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи навмисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, розукомплектували автомобіль ВАЗ-2108, державний номер НОМЕР_1, яким раніше заволоділи та таємно викрали запчастини до вищевказаного автомобіля, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_4. матеріальної шкоди на загальну суму 8 391 грн. Заволодівши вище викраденим майном ОСОБА_6, ОСОБА_5 та невстановлена слідством особа залишили викрадене майно в лісосмузі та з місця скоєння злочину зникли.
Крім того, 26.09.2000 року, приблизно о 10.00 годин, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленою слідством особою, маючи намір на напад з метою заволодіння майном прибули до квартири АДРЕСА_5, де додержуючись попередньої змови, невстановлена слідством особа одягла маску у вигляді спортивної в'язаної шапочки із прорізами для очей і дістав з одягу приготований металевий прут, призначений для нанесення ударів. Постукали в двері та дочекавшись коли потерпілий ОСОБА_3 відкрив двері квартири, невстановлена слідством особа і ОСОБА_5, проникли у квартиру, де напали на потерпілого ОСОБА_3, та почали наносити йому удари прутом та руками по голові і тулубу. Подавивши таким чином волю потерпілого чинити опір, принесеними
шматками мотузки зв'язали його руки і ноги, натягли на голову наволочку, заштовхавши частину наволочки в рот у вигляді кляпа, та закріпили наволочку на голові принесеною із собою липкою стрічкою - скотчем. В результаті застосування фізичного насилля потерпілому ОСОБА_3 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді припухлості тім'яної області голови, синця в тім'яній області голови, синця в області лівого ока, лівої щоки, шиї ліворуч і праворуч, грудної клітини по задній поверхні, саден лівої скроневої області, правого зап'ястя по внутрішній поверхні, правому ліктьовому суглобі, правому колінному суглобі, рани середньої фаланги 5 пальця правої руки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 388 від 23.12.2003 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після цього, за попередньою змовою в квартиру зайшов ОСОБА_6, де вони почали обшукувати квартиру, складаючи майно в спортивну сумку, при цьому невстановлена слідством особа підходив до потерпілого ОСОБА_3 та запитував у нього де гроші, погрожуючи йому відрізати вуха тобто застосуванням насильства небезпечного для його здоров'я. Зазнавши нападу та сприйнявши погрозу як реальну, потерпілий вказав місце схованки грошей та золотих прикрас потерпілої ОСОБА_7 В результаті спільних злочинних дій ОСОБА_5, ОСОБА_6 та невстановленої слідством особи заволоділи майном ОСОБА_3 та ОСОБА_7, тим самим завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_3 на загальну суму 2979 грн. та ОСОБА_7 у розмірі 13 499,58 грн. Після скоєння розбійного нападу ОСОБА_5, ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа з місця скоєння злочину зникли викраденим розпорядились на власний розсуд.
В апеляціях на вирок:
- старший помічник прокурора м. Кіровограда в зміненій апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати. Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ст.289 ч.2 КК України (в редакції кодексу 2001 року) на ст.215-3 ч.2 КК України (в редакції кодексу 1960 року). Постановити новий вирок, яким: ОСОБА_5 призначити покарання за ст.187 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.215-3 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі, за ст.185 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_6 призначити покарання за ст.187 ч.3 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.215-3 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі, за ст.185 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказав, що судом допущено неправильне застосування норм кримінального закону, порушення норм кримінально-процесуального закону та призначено надто м'яке покарання за ст.187 ч.3 КК України. Зокрема, судом застосовано кримінальний закон, а саме ст.289 ч.2 КК України (в редакції кодексу 2001 року), який не підлягав застосуванню, оскільки злочин вчинено 19.08.2000 року, а на той момент діяв кримінальний закон в редакції кодексу 1960 року, отже дії необхідно було кваліфікувати за ст.215-3 ч.2 КК України. Крім того, при призначенні покарання засудженим за ст.187 ч.3 КК України судом не враховано в достатній мірі ступінь тяжкості вчиненого злочину та особи засуджених;
- засуджений ОСОБА_5, не оскаржуючи кваліфікації та своєї вини у вчинених злочинах, просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання застосувавши до нього ст.ст.69, 75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не врахував в достатній мірі повне визнання своєї вини та щире каяття. Крім того, з своїми
співучасниками він познайомився випадково 19.08.2000 року, вони не планували вчиняти злочини, все сталось спонтанно, оскільки він був у відчаї у зв'язку із сімейними проблемами, відсутністю роботи та коштів для існування. На даний час він має сім'ю, малолітню доньку 04.12.2006 року народження, роботу, відшкодував потерпілим завдані збитки, позитивно характеризувався за місцем проживання, однак судом не враховано дані обставини.
- захисник-адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить змінити вирок районного суду, застосувавши до її підзахисного ст.ст.69, 75 КК України та звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом при призначенні покарання не було враховано в достатній мірі те, що її підзахисний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню доньку 04.12.2006 року народження, відшкодував добровільно збитки в повному обсязі та вибачився перед потерпілими. Крім того, з моменту скоєння злочину минуло 8 років і за цей період підзахисний показав себе, як людина, що втратила суспільну небезпеку та не потребує ізоляції від суспільства. Судом не враховано також обставини, які передували вчиненню злочинів, а саме те, що підзахисний був у відчаї в зв'язку із сімейними проблемами, відсутністю роботи та коштів для існування;
- засуджений ОСОБА_6 просить вирок районного суду: в частині визнання його винним за ст.185 ч.2 КК України - скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України „Про амністію”; в частині визнання винним за ст.289 ч.2 КК України - змінити, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України, яке не пов'язано з позбавленням волі та звільнити на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням; в частині визнання винним за ст.187 ч.3 КК України - скасувати та закрити справу за відсутністю складу злочину. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також має місце неправильне застосування кримінального закону. Зокрема, у вироку вказано, що злочин вчинено ОСОБА_5 та ОСОБА_6 разом із невстановленою слідством особою, хоча їх вчинено разом з ОСОБА_8 про що свідчать матеріали справи №11-7917, яку виділено в окреме провадження. Крім того, засуджений не визнає своєї вини за ст.187 ч.3 КК України, оскільки даний злочин не вчиняв, що підтверджується першочерговими показаннями ОСОБА_5 та ОСОБА_8, де вони вказали, що пішли в квартиру ОСОБА_3 у двох, а в подальшому показання було змінено та засудженого обмовлено. Також, є незрозумілим, чому потерпілий впізнав засудженого по дефекту мовлення (при вимові літери „Р”), якщо при розмові нападників вони не вимовили жодного з повторених потерпілим слів, яке містить таку літеру. Судом не взято до уваги при призначенні покарання, що він вину за ст.289 ч.2 КК України визнав повністю, згоден відшкодувати потерпілому завдані збитки, має двох неповнолітніх дітей, одружений, неофіційно працює, за місцем проживання характеризується позитивно.
- захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок районного суду: в частині визнання ОСОБА_6 винним за ст.185 ч.2 КК України - скасувати та звільнити останнього на підставі Закону України „Про амністію” від кримінальної відповідальності; в частині визнання винним за ст.289 ч.2 КК України - змінити, призначивши покарання, яке не пов'язано з позбавленням волі; в частині визнання винним за ст.187 ч.3 КК України - скасувати та закрити справу за відсутністю складу злочину. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та має місце неправильне застосування кримінального
закону, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого. В ході досудового та судового слідства встановлено, що злочини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчиняли разом із ОСОБА_8 проте у вироку вказано, що це була невстановлена слідством особа. На даний час минули передбачені ст.49 ч.1 п.3 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст.185 ч.2 КК України, а тому ОСОБА_6 підлягає звільненню від відповідальності, оскільки протягом вказаного строку не ухилявся від слідства та суду. Крім того, засуджений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а тому на підставі ст.1 п. „в” Закону України „Про амністію” підлягає звільненню від покарання за ст.185 ч.2 КК України. Призначаючи покарання за ст.289 ч.2 КК України судом не враховано, що засуджений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вагітну дружину, позитивно характеризується, працює неофіційно, перестав бути суспільно-небезпечним. Щодо засудження ОСОБА_6 за ст.187 ч.3 КК України, то судом допущено неповноту та однобічність та залишено поза увагою те, що умисел на вчинення розбійного нападу, наявність попередньої домовленості щодо його вчинення не доведено, засуджений навіть не знав про наявність у ОСОБА_8 ножа та металевого прута, а також не доведено розподіл ролей.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині правильності кваліфікації дій засуджених, призначеного покарання, а також з'ясування особи засуджених, дослідивши матеріали з даного приводу, заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_5, який просив змінити вирок районного суду та пом'якшити призначене покарання застосувавши до нього ст.ст.69, 75 КК України, захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах останнього, яка підтримала вимоги свого підзахисного; засудженого ОСОБА_6, який просив вирок районного суду в частині визнання його винним за ст.185 ч.2 КК України - скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі Закону України „Про амністію”, в частині визнання винним за ст.289 ч.2 КК України - змінити, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України, яке не пов'язано з позбавленням волі та звільнити на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням; в частині визнання винним за ст.187 ч.3 КК України - скасувати та закрити справу за відсутністю складу злочину, захисника-адвоката ОСОБА_2, який підтримав позицію свого підзахисного, думку прокурора, який підтримав доводи своєї зміненої апеляції та просив вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ст.289 ч.2 КК України (в редакції 2001 року) на ст.215-3 ч.2 КК України (в редакції кодексу 1960 року і статті в редакції 1993 року) і постановити новий вирок, перевіривши матеріали справи, оцінивши досліджені матеріали справи, зваживши та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах останнього, а також засудженого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього - не підлягають задоволенню, апеляція прокурора - підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Допитаний під час судового слідства в ході апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_5 вину визнав повністю та пояснив суду, що 18.08.2000 року у вечірній час він разом із своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розпивали спиртні напої в офісі фірми „БП”, який розташований по вул. Севастопольській в м. Кіровограді. 19.08.2000 року приблизно до 00.30 год. ОСОБА_8 і ОСОБА_6 вийшли з офісу та пішли на вулицю. Через деякий час він вийшов з приміщення на вулицю та побачив ОСОБА_8 і ОСОБА_6, які стояли біля автомобіля ВАЗ-2108, який знаходився на стоянці автотранспорту неподалік від офісу. ОСОБА_8 сів за кермо, а ОСОБА_6 поруч на пасажирському сидінні, він сів на заднє сидіння, розуміючи, що даний автомобіль нікому з них не належить і що вони його викрали. Потім вони поїхали
кататись польовими дорогами, об'їжджаючи пости ДАІ, в сторону батьків ОСОБА_6, які проживали в смт. Вільшанка. Доїжджаючи до якогось села, біля смт. Вільшанка в лісосмузі, ОСОБА_6 оглянув піддон автомобіля та виявив пошкодження в зв'язку з яким вони зрозуміли, що далі він не поїде. Після цього ОСОБА_6 запропонував розібрати даний автомобіль, а запчастини продати. Всі погодились і почали розбирати автомобіль за допомогою інструментів, які знаходились в автомобілі Спочатку розібрали салон автомобіля, витягнули сидіння, магнітолу, кермо та панель приборів, запчастини складали поруч з автомобілем. Після цього ОСОБА_6 пішов у смт. Вільшанку, щоб попросити когось на автомобілі перевезти запчастини для подальшого їх продажу. Коли ОСОБА_6 пішов в напрямку смт. Вільшанки, а він з ОСОБА_8 продовжував розбирати автомобіль, у вечірній час, до них під'їхав автомобіль „Москвич”, в якому був ОСОБА_6 з його сусідом. Вони почали грузити в автомобіль запчастини, однак злякавшись проїжджаючого автомобіля все вигрузили, залишивши тільки акумулятор та авто-магнітолу, після чого сіли в автомобіль „Москвич” і поїхали в напрямок смт. Вільшанка до залізничної станції. Прибувши до м. Кіровограда, він запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_6 проживати найближчим часом на квартирі його батька, яка знаходиться по вул. М.Конєва в м. Кіровограді, так як здогадувались, що їх буде розшукувати міліція. З цього моменту він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 проживали в даній квартирі. Коли в них закінчились гроші та їжа, ОСОБА_6 згадав, що в нього є знайомий на ім'я ОСОБА_9, який проживав по АДРЕСА_6 та запропонував його пограбувати. ОСОБА_6 йому зателефонував та попросив заїхати до нього в гості, щоб поговорити. 26.09.2000 року приблизно о 09.30 год. він, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 поїхали до місця проживання ОСОБА_9. ОСОБА_6 за проханням ОСОБА_8 дав номер телефону ОСОБА_9, щоб він зателефонував до нього і дізнатися чи вдома він. Домовились, що до квартири зайдуть він та ОСОБА_8, а ОСОБА_6 буде чекати на вулиці, оскільки ОСОБА_9 знав його. Підійшовши до дверей квартири ОСОБА_8 подзвонив у дверний дзвінок і вдів на голову шапку з вирізаними отворами для очей, а коли відкрились двері квартири, ОСОБА_8 забіг першим, а потім зайшов він. В цей час він побачив, як ОСОБА_8 сидів зверху на потерпілому, який лежав на животі, а в руках у ОСОБА_8 знаходився металевий предмет довжиною близько 50 см. ОСОБА_8 зв'язував липкою стрічкою руки та ноги ОСОБА_9, а також надів йому на голову наволочку. Потім в коридор квартири увійшов ОСОБА_6, який намагався не розмовляти та пошепки сказав обшукати квартиру. Через деякий час ОСОБА_8 залишив ОСОБА_9 та зайшов у ванну кімнату, звідки приніс коробку, в якій знаходились гроші в сумі 400 доларів США та золоті вироби. Після цього він з ОСОБА_8 перетягнули ОСОБА_9 до ванної кімнати, та закрили двері. Коли вони зібрали речі в сумку та пакети, то причинивши вхідні двері вийшли з квартири. По дорозі до квартири по вул. М.Конєва ОСОБА_8 розмовляв з ОСОБА_6 і казав, що не бив ОСОБА_9, оскільки вони між собою були більше знайомі. По приїзду на квартиру вони оглянули викрадене майно, а саме гроші в сумі 400 доларів США, золоті вироби, які знаходились у зеленій коробці. Після чого віддали частину речей йому, а потім ОСОБА_8 з ОСОБА_6 дали ще 40 доларів США та поїхали кудись по своїх справах.
Допитаний під час судового слідства в ході апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_6 свою вину визнав частково та пояснив суду, що 18.08.2000 року приблизно о 23.00 год. він разом зі своїми знайомими ОСОБА_5 та ОСОБА_8 розпивали спиртні напої в офісі фірми„БП”, яка розташована на вул. Севастопольській в м. Кіровограді. Потім вони пішли до автостоянки, яка була неподалік. Там побачили охоронця, котрий запросив їх до себе в сторожку та після розпиття ще однієї пляшки горілки з охоронцем він пішов ще за однією в нічний магазин. Повернувшись до стоянки, він побачив на вулиці ОСОБА_8 та ОСОБА_5, після чого
ОСОБА_8 сказав йому, що охоронець п'яний спить у приміщенні, та запропонував покататись на автомобілі ВАЗ-2108, який стояв на території стоянки. Він погодився, не звертаючи увагу на те, що автомобіль нікому з них не належить, та зламавши сигналізацію і замок запалення завів ВАЗ-2108 і вони поїхали покататися. Він запропонував поїхати до своїх батьків в смт. Вільшанка на що хлопці погодились. Потім вони зрозуміли, що внаслідок пошкодження на автомобілі вже не можливо було далі їхати. Після чого він запропонував зняти з автомобіля акумулятор та авто-магнітолу, щоб продати її та купити квитки до м. Кіровограда. Пішки пішов в сторону смт. Вільшанки, щоб знайти покупця на акумулятор та магнітолу, зайшов до свого сусіда ОСОБА_10, який відмовився придбати запчастини, але погодився допомогти з товаришами дістатись на залізничний вокзал в с. Підгороднє, щоб поїхати до м. Кіровограда. Прибувши до м. Кіровограда, ОСОБА_5 запропонував проживати найближчим часом на квартирі його батька, яка знаходиться по вул. М.Конєва в м. Кіровограді, так як здогадувались, що їх буде розшукувати міліція. Коли в них закінчились гроші і їжа він згадав, що має знайомого на ім'я ОСОБА_9, у матері якого знімав в 1999 році квартиру, та товаришував з ним, останній проживав по АДРЕСА_6. Після зустрічі з ОСОБА_9 на квартирі, куди він заходив сам, щоб попрохати грошей в борг і поїсти, а ОСОБА_5 та ОСОБА_8 чекали в цей час на вулиці біля будинку. ОСОБА_8 почав розпитувати про ОСОБА_9 та запропонував йому пограбувати останнього. На що він відповів, що це його знайомі і в разі чого його будуть шукати, а також чи є у ОСОБА_9 в дома гроші, він не знає. Після чого ОСОБА_8 погодився, що йому йти не потрібно і сказав, що вони пограбують ОСОБА_9 разом з ОСОБА_5. 26.09.2000 року приблизно о 09.00 год. він, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 взяли в'язану шапку, в якій вирізали отвори для очей і разом поїхали до місця мешкання ОСОБА_9. Вийшли біля ринку „Босфор”. На прохання ОСОБА_8 він дав номер телефону ОСОБА_9, щоб той зателефонував. Після чого вони домовились, що він їх буду чекати в Ковалівському парку поряд і з ними не піде. ОСОБА_8 та ОСОБА_5 пішли до місця мешкання ОСОБА_9. Приблизно через 30 хв. вони повернулись та сказали, що все в порядку, а в руках ОСОБА_8 він побачив спортивну сумку. По дорозі до ОСОБА_5 додому, вони розповідали йому, як пограбували ОСОБА_9. Вони сказали, що його не били, а зв'язали скотчем руки. Також вони питали у ОСОБА_9, де знаходяться гроші і він сказав їм. По приїзду на квартиру до ОСОБА_5 вони оглянули викрадене майно, а саме, гроші в сумі 400 доларів США, золоті вироби та інше. Потім ОСОБА_8 поїхав по своїх справах, а він з ОСОБА_5 залишився на квартирі. Наступного дня вони втрьох поїхали до м. Києва. З собою взяли гроші в сумі 300 доларів США та золоті вироби. Всі золоті вироби продали в скарбницю, виручені гроші витратили на проживання. Викрадений одяг та магнітофон „Маяк” залишили собі для власного користування.
Допитаний в ході судового слідства потерпілий ОСОБА_4 пояснив суду, 18.08.2000 року він залишив свій автомобіль ВАЗ-2108, державний номер НОМЕР_1, зеленого кольору, на території ТОВ „Буддеталь” по вул. Севастопольській, 2, в м. Кіровограді, а в ранці, коли прийшов за автомобілем, то виявив, що ворота стоянки відчинені, а автомобіль відсутній. Зайшовши до кімнати охорони побачив, що охоронець сильно п'яний та побитий. Пояснити, що відбулось вночі він не зміг, тому про зникнення автомобіля він повідомив працівників міліції. Через чотири дні йому зателефонували працівники міліції та повідомили, що знайшли його автомобіль, але в розібраному стані.
Допитаний в ході судового слідства потерпілий ОСОБА_3 пояснив суду, що 26.09.2000 року він зранку знаходився вдома. Приблизно о 10.00 год. ранку в двері подзвонили, а коли він відкрив, то в квартиру увірвались двоє невідомих хлопців, один з яких був в масці у вигляді спортивної шапки з прорізами для очей, а в руці в нього була металева дубинка, якою він наніс йому удар в область голови та спини. Після чого
нападники вдвох скрутили його, зав'язали руки на спині, одягли на голову наволочку і заліпили рот липкою стрічкою - скотчем залишили лежати зв'язаним на підлозі. Коли він лежав, то чув, як нападники обшукували квартиру, при цьому один з нападників підходив до нього і погрожував застосуванням дубинки та погрожував відрізати вуха, вимагав сказати, де в квартирі знаходяться цінні речі. Також він чув, як в квартиру увійшов третій чоловік і за промовленою цим чоловіком фразою, він впізнав свого колишнього квартиронаймача ОСОБА_6, оскільки той мав дефект мови. Коли нападники забрали його майно та пішли з квартири, то його залишили зв'язаним. Звільнившись, він викликав міліцію.
Крім показань потерпілих, вина засуджених підтверджується іншими доказами зібраними по справі, а саме:
- протоколами огляду місця події від 22.08.2000 року, якими оглянуто місце вчинення злочину, що розташоване біля с. Оброчне, і виявлено та вилучено розукомплектований автомобіль ВАЗ-2108, а також квартиру по АДРЕСА_6 якій розкидано речі (Т.1, а.с.5, 56);
- протоколом огляду автотранспорту від 22.08.2000 року, яким проведено огляд автомобіля ВАЗ-2108, державний номер НОМЕР_1, що знаходився в лісосмузі у розукомплектованому стані (Т.1, а.с.6);
- постановами про долучення до справи речових доказів від 28.08.2000 року та 29.09.2000 року, якими до матеріалів справи долучено в якості речових доказів автомобіль ВАЗ-2108, державний номер НОМЕР_1 та наволочку, мотузки та стрічкою синього кольору (Т.1, а.с.25, 86);
- висновком товарознавчої експертизи № 819 від 08.09.2000 року, відповідно до якого залишкова вартість автомобіля ВАЗ-2108, державний номер НОМЕР_1, 1987 року випуску, складала 5530 грн., вартість відновлювального ремонту складає 8391 грн. (Т.1, а.с.29-33);
- висновком судово - медичної експертизи № 388 від 16.12.2003 року відповідно до якого, у ОСОБА_3, виявлені пошкодження у вигляді припухлості потиличної частини голови, крововиливу в: потиличній частині голови, області лівого ока, лівої щоки, шиї з лівого і правого боків та грудної клітини на задній поверхні; саден: лівої вискової області, правого зап'ястя по внутрішній поверхні, правому ліктьовому суглобі, правому колінному суглобі; ран середньої фаланги 5 пальця правої кисті. Дані ушкодження утворились від дії тупих предметів і могли утворитись в строк та при обставинах вказаних в постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (Т.1, а.с.173);
- довідкою експерта №22/11-5777 від 05.01.2004 року про вартість речей та довідкою Управління Національного банку України в Кіровоградській області про курс національної валюти, в порівнянні з доларом США (Т.1, а.с.176-180);
- протоколами зводин віч-на-віч від 08.07.2008 року між обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5, від 09.07.2008 року між потерпілим ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_6, від 10.07.2008 року між потерпілим ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_5 (Т.2, а.с.196-201, 203-205, 209-211).
Відповідно до ст.4 ч.2 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Керуючись викладеною нормою кримінального закону, колегія суддів вважає, що оскільки незаконне заволодіння автомобілем ВАЗ-2108 було вчинено засудженими 19.08.2000 року, то їх дії необхідно кваліфікувати, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, однак не за ст.289 ч.2 КК України (кодекс в редакції 2001 року), як викладено у вироку суду першої інстанції, а за ст.215-3 ч.2 КК України (кодекс в редакції 1960 року) в редакції даної статті від 26.01.1993 року, яка діяла на момент вчинення злочину.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що необхідно перекваліфікувати дії засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які було спрямовано на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинені за попередньою змовою групою осіб, з ст.289 ч.2 КК України (кодекс в редакції 2001 року) на ст.215-3 ч.2 КК України (кодекс в редакції 1960 року) в редакції статті від 26.01.1993 року.
З приводу кваліфікації інших дій засуджених, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.187 ч.3 КК України та правильно кваліфікував їх дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя, здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Проте у мотивувальній частині вироку викладено аналіз доказів та зроблено правильний висновок про наявність в діях засуджених складу злочину передбаченого ст.187 ч.3 КК України, однак в резолютивній частині при призначенні покарання допущено помилку та зазначено, що засудженими вчинено злочин, передбачений ст.187ч.2 КК України.
Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_2 стосовно недоведеності умислу на вчинення розбійного нападу, наявності попередньої домовленості щодо його вчинення, незнання засудженим про наявність у ОСОБА_8 ножа та металевого прута, відсутність розподілу ролей - спростовуються матеріалами справи. Зокрема, показаннями ОСОБА_5, який зазначив, що саме ОСОБА_6 запропонував здійснити розбійний напад на потерпілого ОСОБА_3, а під час розбійного нападу ОСОБА_6, за попередньою домовленістю з ними, зайшов до квартири потерпілого останнім та приєднавшись до них забрав речі потерпілих. Показаннями потерпілого ОСОБА_3, який вказав, що саме голос ОСОБА_6, він чув в квартирі під час розбійного нападу, так як до того часу він перебував з ним в приязних стосунках та добре знає його голос, який не міг сплутати, оскільки у ОСОБА_6 дефект мови. Викладені показання ОСОБА_5 та ОСОБА_3 узгоджуються між собою є послідовними, а тому суд приймає їх до уваги та вважає їх достовірними і такими, що спростовують посилання ОСОБА_6, щодо його непричетності до розбійного нападу. Щодо наявності у третього учасника розбійного нападу ножа та металевого прута, то в момент безпосереднього вчинення нападу не бачив ножа, однак після того, як увійшов в квартиру та побачив металевий прут у третього учасника групи, не відмовився від продовження злочинних дій, тим самим усвідомлюючи їх можливі наслідки та погоджуючись з ними, а тому доводи апеляції в цій частині є необґрунтованими. Щодо ножа про який вказує в апеляції захисник-адвокат ОСОБА_2, то про нього мови не йшло, що стосується епізоду розбійного нападу, ні в обвинуваченні, ні в показаннях засудженого та потерпілого, тобто ножа ніхто не бачив, а тому дане посилання є необґрунтованим та суперечить матеріалам справи.
Стосовно позиції засудженого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_2 про застосування до засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України положень Закону України „Про амністію” від 12.12.2008 року, необхідно звернути увагу останніх на ст.86 ч.1 КК України, якою передбачено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб, тобто застосування амністії до конкретної статті не передбачено, а тому вимоги апеляцій в цій частині суперечать кримінальному закону.
Посилання захисника-адвоката ОСОБА_2 в апеляції на закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ст.185 ч.2 КК України є необґрунтованим, оскільки ст.49 ч.2 КК України передбачено, що в разі ухилення особи від слідства та суду перебіг строку давності зупиняється. Матеріали справи свідчать, що провадження досудового слідства було неодноразово призупинено, а засуджений оголошувався в розшук (Т.1, а.с.36, 42, 49, 50, 88, 92, 101, 106, 297; Т.2, а.с.74, 85, 152, 160), а тому строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на момент розгляду справи апеляційним судом не сплину.
Засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за місцем проживання та роботи характеризуються позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, мають на утриманні неповнолітніх дітей. (Т.2, а.с.249-266, 269-278)
Засудженими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинено умисні злочини, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів.
Обставинами, що пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_5, судом визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, а щодо засудженого ОСОБА_6 таких не встановлено.
Обставинами, що обтяжують покарання засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судом визнано вчинення злочинів в стані алкогольного сп'яніння.
Оцінивши у сукупності досліджені у ході судового слідства докази у справі, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання дійшов правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання засуджених тільки у місцях позбавлення волі, однак призначив покарання, яке є надто м'яке і таке, що не відповідає меті виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_6 При цьому суд не врахував в достатній мірі, що засуджений ОСОБА_6 свою вину в розбійному нападі не визнав, не розкаявся, завдані збитки не відшкодував жодним чином.
З приводу доводів апеляцій засудженого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_1 про неврахування судом всіх даних, що характеризують особу засудженого та обставин, які передували вчиненню злочину, необхідно зазначити, що дані характеризуючи засудженого та викладені в апеляції враховані судом першої інстанції в повному обсязі. Що стосується скрутного матеріального становища та сімейних проблем, які стали причиною вчинення засудженим злочинів, то це не є достатньою та об'єктивною підставою для пом'якшення призначеного покарання, а тому підстав для застосування, в частині призначеного покарання, відносно засудженого ОСОБА_5 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає, а доводи апеляцій вважає необґрунтованими.
Враховуючи усі викладені обставини, а саме: характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до середньої тяжкості та тяжких злочинів, тяжкість наслідків, посередні дані про осіб засуджених, обтяжуючі відповідальність обставини - скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння, обставини скоєння злочину - скоєння послідовно цілеспрямовано трьох злочинів, а також враховуючи пом'якшуючі відповідальність обставини щодо ОСОБА_5 - щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, колегія суддів визнає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного покарання і призначити засудженому ОСОБА_6 більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі.
Вирок суду першої інстанції містить, в мотивувальній частині, висновок суду про необхідність задоволення позову потерпілого ОСОБА_4 та стягнення на користь останнього з засудженого ОСОБА_6 2800 грн. матеріальної шкоди, однак в резолютивній частині дане питання залишено поза увагою та не відображено, а тому колегія суддів вважає необхідним зазначити про це у своєму вироку, так як він підтверджується матеріалами справи.
Щодо вирішення позовних вимог інших потерпілих по справі, то суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив цивільні позови та належним чином мотивував своє рішення в цій частині виходячи з матеріалів справи.
Керуючись ст.ст.362,366,378,379 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А :
Апеляцію старшого помічника прокурора м. Кіровограда - задовольнити.
Апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах останнього, засудженого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 лютого 2009 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання і цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди позивача ОСОБА_4.
Визнати винним ОСОБА_5 за ст.ст.187 ч.3, 215-3 ч.2 (кодекс в редакції 1960 року), 185 ч.2 КК України та призначити покарання:
за ст.187 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
за ст.215-3 ч.2 КК України (кодекс в редакції 1960 року) - 5 років позбавлення волі,
за ст.185 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_5 - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Визнати винним ОСОБА_6 за ст.ст.187 ч.3, 215-3 ч.2 (кодекс в редакції 1960 року), 185 ч.2 КК України та призначити покарання:
за ст.187 ч.3 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
за ст.215-3 ч.2 КК України (кодекс в редакції 1960 року) - 6 років позбавлення волі,
за ст.185 ч.2 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_5 з 05.02.2009 року, зарахувавши в строк перебування останнього під вартою з 11.10.2003 року по 17.05.2004 року, а ОСОБА_6 з 03.07.2008 року.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_4 у відшкодування матеріальної шкоди 2800 грн..
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду України через апеляційний суд Кіровоградської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку в СІЗО, шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Кіровоградської області.
.
Судді:
Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Кадегроб А.І.