Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул. В.Пермська 2, тел. 24-56-63
Справа № 11а - 196/2009 року Головуючий у суді І-ї інстанції - Калмиков Б.Л.
Категорія - ст.121 ч.1 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Олексієнко І.С.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2009 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого - судді: Медведенка Ю.С.,
суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І.,
при секретарі: Абрамовій А.О.,
з участю прокурора: Глобенка О.Г.,
захисника-адвоката: ОСОБА_1,
потерпілого: ОСОБА_2,
представника потерпілого: ОСОБА_3,
засудженого: ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора Долинського району Кіровоградської області, адвоката-захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_4 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2008 року, яким:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта базова вища, не одруженого, не працюючого, студента 2 курсу заочного відділення Харківської академії фізкультури, раніше судимого:
- 09.07.2004 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
засуджено за ст.121 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_2 матеріальну шкоду в розмірі 3800 грн. та моральну шкоду - 20 000 грн.
Суд визнав ОСОБА_4 винним в тому, що він 26.12.2003 року, близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля приміщення бару „Каравела”, який розташований по вул. Леніна 14, м. Долинська, Кіровоградської області, в ході сварки з ОСОБА_2, яка виникла в зв'язку з нанесенням напередодні ОСОБА_4, ударів вагітній сестрі ОСОБА_2, вчинив бійку, під час якої з метою завдання тілесних ушкоджень умисно вкусив ОСОБА_2, за ніс та відкусив його, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді рани носу, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що потягли розлад здоров'я та відповідно з „Правилами судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень” є непоправними та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, так як для усунення знівечення обличчя необхідне операційне втручання (косметична операція).
В апеляціях на вирок:
- прокурор Долинського району Кіровоградської області просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок призначивши покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, який раніше судимий, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, вину не визнав;
- засуджений ОСОБА_4 просить скасувати вирок районного суду, а справу повернути на новий судовий розгляд, оскільки судом було допущено однобічність та неповноту дослідження доказів по справі, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Судом не взято до уваги невизнання вини засудженим та той факт, що він не бажав наносити тяжкі тілесні ушкодження, а лише захищався від потерпілого, який йому погрожував пістолетом, а тому в його діях відсутній склад злочину за який його засуджено. Крім того, необґрунтованою є сума позовних вимог заявлена потерпілим та задоволена судом;
- захисник-адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд та змінити засудженому міру запобіжного заходу з утримання під вартою на підписку про невиїзд. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначив, що судом допущено неповноту та однобічність судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також неправильно застосовано кримінальний закон. При розгляді справи судом не враховано, що ініціатором сварки був потерпілий, який в подальшому почав погрожувати пістолетом, а тому засуджений сприймаючи дані дії, як реальну загрозу, лише захищався та не мав умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Дані обставини судом залишено поза увагою, а тому має місце неправильна кваліфікація дій засудженого, дії якого необхідно кваліфікувати як необхідна оборона. Крім того, необґрунтованою є сума позовних вимог заявлена потерпілим та задоволена судом.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині допиту засудженого, потерпілого та дослідження матеріалів справи, заслухавши пояснення засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого, які підтримали доводи своїх апеляцій та просили вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення потерпілого ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3 про залишення вироку без змін, а також думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив вирок скасувати і постановити новий, яким призначити більш суворе покарання, перевіривши матеріали справи, оцінивши досліджені докази, зваживши та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, апеляції засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено матеріалами справи, досудове слідство по ній проведено з дотриманням вимог ст.22 КПК України. Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_4 у вчинені злочину за який він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну та об'єктивну оцінку.
Допитаний під час судового слідства в ході апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_4 свою вину в пред'явленому йому обвинуваченні за ст.121 ч.1 КК України не визнав і пояснив, що з потерпілим був знайомий, однак не мав жодних відносин. Напередодні події у нього була сварка з сестрою ОСОБА_2 - ОСОБА_5 в барі м. Долинська, яку він вдарив по нозі. Це сталось приблизно за день-два до події. ОСОБА_5 відпочивала в барі, де він працював охоронцем. Однак в той день була не його зміна, а тому він також просто відпочивав у цьому барі. Під впливом спиртних напоїв у нього з сестрою потерпілого виник конфлікт, після чого він вдарив її коліном по нозі, а потім вони одразу розійшлися. По ній не було видно, що вона вагітна. 26.12.2003 року у вечері близько 23.00 години він відпочивав в барі „Каравела”. Вжив 2 пляшки пива, але в стані алкогольного сп'яніння не був та контролював свої дії. До нього підійшов ОСОБА_2 і викликав на вулицю поговорити. Коли він вийшов, то вони з ОСОБА_2 спустились зі сходів бару, а потім останній дістав пістолет пересмикнув затвор (пострілів не було), та направив на нього, сказавши, що він образив сестру. Відстань між ними була приблизно 1-2 м. У нього зброї не було. Він почав відходити від нього назад по сходах на гору обличчям до ОСОБА_2, який наздогнав його на порозі бару, висота сходів була приблизно 2,5 м. Вони схопили один одного руками, де подівся пістолет ОСОБА_2 йому не відомо. ОСОБА_2 обхопив його руками з обох боків та притис тулубом до металевих перил. Перила були на рівні сідниць. Знаючи, що можна впасти він намагався втриматися. Вони стояли обличчям один до одного, руки в нього були опущені вздовж тулуба. ОСОБА_2 намагався скинути його з перил, однак ударів не наносив, проте від перил не відходив. Синці в нього були тільки від падіння на задній частині тулуба. Він не міг наносити удари ОСОБА_2, штовханина тривала приблизно 1 хв. Потім він відчув, що може впасти, втратив рівновагу і схопив ОСОБА_2 зубами за носа, оскільки руки були притиснуті до перил. Відчувши, що відкусив ОСОБА_2 носа, коли падав з перил на землю, виплюнув кусок носа на землю. Коли він вкусив ОСОБА_2, то останній одразу відпустив його, де дівся ОСОБА_2 він не бачив, оскільки впав. Потім він піднявся і хотів по сходах зайти до бару за курткою, але його зустрів ОСОБА_6 з пістолетом в руці. Він вихопив в останнього пістолет, думаючи, що це пістолет потерпілого та втік додому. Тілесні ушкодження потерпілому наніс не умисно, а машинально, тому що злякався пістолета. Поруч були люди, але хто саме він не пам'ятає.
Допитаний під час судового слідства в ході апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_2 пояснив, що напередодні події злочину у ОСОБА_4 була сварка з його сестрою - ОСОБА_5 в барі м. Долинська, яку ОСОБА_4 вдарив по нозі. Це сталось приблизно за день-два до події. Сестра відпочивала в барі. Під впливом спиртних напоїв у ОСОБА_4 з сестрою виник конфлікт, після чого останній вдарив її коліном по нозі, а сестра була вагітна. 26.12.2003 року приблизно 23.00 години він зайшов в бар „Каравела”, щоб випити кави. Коли зайшов всередину, то побачив ОСОБА_4 та покликав його на двір, щоб запитати за що він побив його вагітну сестру. Коли вони спустились вниз по сходах на двір, то він запитав ОСОБА_4 чому він образив сестру, а ОСОБА_4 штовхнув його, від чого він впав на землю. Газового пістолета він не діставав, хоча він був з ним в кобурі. Коли він піднімався по сходах на ганок і хотів зайти в бар, то ОСОБА_4 стояв на сходах бару і хотів вдарити його ногою, однак він ухилився і схопив руками ОСОБА_4 та притис до перил на ганку бару. В той момент, коли він притис ОСОБА_4 до перил, то руки в останнього були опущені вздовж тулубу і вони не могли вдарити один одного. Вони стояли рівно обличчям один до одного, можливо був нахил. В момент коли вони стояли ОСОБА_4 схопив його зубами за носа і відкусив його. Він з великим зусиллям перекинув ОСОБА_4 через перила з порогу на землю, оскільки з носа дуже текла кров і він був в шоці. Після цього ОСОБА_4 підвівся та підбіг до нього, хотів ще продовжувати сварку, але його зупинив ОСОБА_6 Потім за ним приїхав батько та вони поїхали в лікарню. Цивільний позов заявляв на відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Доказів того, що робив операції та скільки поніс витрат не має, оскільки чеків не брав, тому що не давали. Проте після цієї події йому зробили вже 5 операцій, на які витрачено 15750 грн., а тому просить стягнути з ОСОБА_4 матеріальну шкоду на зазначену суму та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн., оскільки після вказаної травми він переніс стреси, операції, порушено нормальний спосіб життя. Точну суму вартості лікування назвати не має змоги, оскільки це можливо лише після остаточного одужання. Чи були свідки під час сварки він не пам'ятає.
Крім вищевикладених показань, вина засудженого ОСОБА_4 підтверджується іншими зібраними по справі доказами, які було досліджено апеляційним судом в судовому засіданні, а саме:
- висновком судово-медичної експертизи № 2 від 02.02.2004 року, де зазначено, що у ОСОБА_2 тілесні ушкодження у вигляді рани носу, шкуро-слизово-хрящевого дефекту кінця носу, які могли утворитись в строк і при обставинах, вказаних в постанові, в результаті не менше однократного травматичного впливу тупих твердих предметів з обмеженою поверхнею, якими можуть бути зуби людини і відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що потягли тривалий розлад здоров'я строком понад 21 день. Відповідно до пункту 2.1.8. „Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень” під виправністю ушкодження належить розуміти значне зменшення вираженості патологічних змін (рубця, деформації, порушення, міміки тощо) з часом чи під дією не хірургічних засобів. Коли ж для усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається невиправним і наявні у ОСОБА_2 тілесні ушкодження вважаються невиправними, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень (Т.1, а.с.30);
- фотографіями з зображеннями потерпілого ОСОБА_2 з отриманими тілесними ушкодженнями та після косметичних операцій (Т.1, а.с.26, 27; Т.2, а.с.93,94,166);
- протоколом виїмки від 05.08.2005 року, де зазначено, що ОСОБА_2 добровільно видав газовий пістолет „ПГШ - 790”, калібру 9 мм. № 034585, який згідно дозволу № 93 мав право на його зберігання та носіння (Т.1, а.с.226,23);
- висновком криміналістичної експертизи № 69 від 09.08.2005 року, де зазначено, що на наданому на дослідження пістолеті „ПГШ - 790” номер КО 034585 слідів заклинювання частин деталей та механізмів не виявлено. Даний пістолет є газовою зброєю несмертельної дії і до вогнепальної зброї не відноситься. Пістолет в технічно справному стані (Т.1 а.с.230- 232);
- відтворенням обстановки та обставин події від 05.08.2008 року, де потерпілий ОСОБА_2 пояснив та показав, як та при яких обставинах і де саме ОСОБА_4 завдав йому тілесні ушкодження (Т.1, а.с.215-219);
- відтворенням обстановки та обставин події від 06.10.2005 року, де ОСОБА_4 пояснив та показав, як та при яких обставинах і де саме він завдав тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_2 та фото-таблицею ( Т.2, а.с.126-128 );
- протоколами очних ставок між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від 01.02.2005 року та від 11.08.2005 року, де потерпілий ОСОБА_2 підтвердив свої покази, при яких обставинах ОСОБА_4 відкусив йому носа ( Т.1, а.с.64-66, 242-243);
- протоколом очної ставки між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 від 03.02.2005 року, де останній підтвердив свої покази про обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_2 ( Т.1, а.с.67-68);
- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 10 від 22.06.2006 року, де зазначено, що у ОСОБА_2 станом на 15.06.2006 року були тілесні ушкодження - укушена рана носа з шкіряно-слизово-хрящовим дефектом кінчика носа, які найвірогідніше утворились від дії зубів людини шляхом відкушення. Враховуючи наявність у ОСОБА_4 всіх передніх зубів, він міг причинити ОСОБА_2 вищевказані тілесні ушкодження (Т.2, а.с.105 );
- висновком комплексної судово-медичної експертизи № 32 від 14.11.2007 року, де зазначено, що виключається можливість того, що ОСОБА_4 заподіяв потерпілому ОСОБА_2 тяжкі тілесні ушкодження внаслідок рефлекторного, неконтрольованого стискування щелепних м'язів при отриманні удару плечем знизу по підборіддю, тримаючи потерпілого зубами за носа (Т.2, а.с.135-136).
Таким чином, дослідивши та оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України доведена повністю, а дії останнього кваліфіковані вірно, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя.
З приводу доводів апеляцій засудженого та його захисника-адвоката стосовно небажання засудженим завдати потерпілому тілесних ушкоджень навмисно, а також того, що в даному випадку з боку засудженого мала місце необхідна оборона, треба зазначити, що вони є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи. Зокрема, засуджений в своїх поясненнях, які надано під час досудового слідства та в судовому засіданні вказав, що спочатку коли він вийшов на ганок до потерпілого, той дістав пістолет та почав йому погрожувати, однак потім між ними виникла бійка під час якої потерпілий притиснув обома руками засудженого до перил, а куди подівся пістолет засудженому не відомо. Дані обставини підтверджує потерпілий за винятком застосування пістолета. Викладене свідчить, що безпосередньо в момент коли потерпілий притис засудженого до перил у нього вже була відсутня зброя та будь-яка реальна загроза її застосування для засудженого не існувала, оскільки за даних обставин потерпілий не мав змоги використати зброю, враховуючи, що його обидві руки були зайняті, а тому дії засудженого які були спрямовані на відкушування носа потерпілого не можна розцінювати, як такі, що є не умисними та підпадають під визначення необхідної оборони. Даний висновок підтверджується та узгоджується з іншими доказами по справі.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_4, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який є тяжким злочином, особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, обставин, що пом'якшують покарання - не виявлено, а тому із урахуванням всіх обставин справи у відповідності з вимогами ст.65 КК України призначив засудженому покарання у межах санкції ст.121 ч.1 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення.
Доводи апеляції прокурора, якими мотивовано призначення надто м'якого покарання є необґрунтованими і не можуть бути підставою для призначення більш суворого покарання, оскільки всі обставини про які вказано прокурором в апеляції враховані судом першої інстанції в повній мірі.
Крім того, згідно ст. 372 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визначається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.
Так, суд призначив ОСОБА_4 за ст. 121 ч. 1 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, але прокурор ставить питання в своїй апеляції про призначення останньому покарання строком на 6 років, без наведення доказів з цього приводу, що не відповідає вимогам ст.372 КПК України.
Як вбачається з матеріалів справи, на досудовому слідстві і в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_2 заявлено цивільний позов про стягнення із засудженого ОСОБА_4 матеріальної шкоди в сумі 15750 грн. та моральної шкоди в сумі 20000 грн. Суд у вироку зазначив, що матеріальна шкода знайшла своє підтвердження частково на суму 3800 грн. і підлягають стягненню у вказаному розмірі, а що стосується моральної шкоди, то вона підлягає відшкодуванню в повному обсязі.
Однак, висновки суду в частині обґрунтованості матеріальної шкоди в сумі 3800 грн. є передчасними. Матеріали справи містять наступні документи, якими визначається вартість лікування потерпілого ОСОБА_2, а саме: довідку №18-С від 16.03.2004 року (Т.1, а.с.73), яку видано ЗАТ „Клініка пластичної, естетичної та реконструктивної хірургії” м. Дніпропетровськ, що містить орієнтовну вартість лікування в сумі 3800 грн. і вказує на необхідність проведення подальшої реабілітації; довідку №193 від 07.02.2005 року (Т.1, а.с.123), яку видано Міською клінічною лікарнею м. Кривого Рогу, що визначає фактичні витрати на 1 ліжко-день для лікування ОСОБА_2 в розмірі 936,09 грн.; консультативний висновок виданий ТОВ „Центр лазерної естетики Romital” (Т.1, а.с.146) згідно якого можлива вартість операції складає 15750 грн. Проте жодний з вищевказаних документів не може бути належним обґрунтуванням вартості лікування потерпілого, оскільки вони містять лише орієнтовні, приблизні суми для подальшого лікування, які жодним чином не підтверджені іншими доказами, а тому суд не мав змоги в повній мірі оцінити обґрунтованість заявлених позовних вимог та прийняти в цій частині рішення на припущеннях, чи на дії потерпілого які будуть зроблені в майбутньому.
Таким чином, колегія суддів вважає необхідним вирок в частині задоволення позову про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 3800 грн. скасувати і в цій частині позов залишити без розгляду, що не перешкоджає потерпілому реалізувати право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства.
Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.362, 365-366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Долинського району Кіровоградської області - залишити без задоволення.
Апеляції засудженого ОСОБА_4 та захисника-адвоката ОСОБА_1 в інтересах останнього - задовольнити частково.
Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2008 року відносно ОСОБА_4 - змінити.
Скасувати в частині задоволення позову про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 3 800 гривень і в цій частині цивільний позов залишити без розгляду.
В решті вирок залишити без змін.
Судді:
Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Кадегроб А.І.