Справа № 11-288/2009 року головуючий в І-ій інстанції: Лисяк Г.І.
категорія: ст.307 ч.2, ст. 309 ч. 2, ст.311 ч.1 КК України доповідач: Шершун В.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2009 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді Дуфнік Л.М.,
суддів Шершуна В.В., Матущака М.С.,
з участю прокурора Бардецького О.І.,
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 березня 2009 року.
Цим вироком
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр-на України, уродженця і жителя АДРЕСА_1, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 11 листопада 1994 року Хмельницьким міським судом за ст. 229-6 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, ст. 46-1 КК України - 1 рік 6 місяців;
- 22 травня 1996 року Хмельницьким обласним судом за ст. 229-6 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі, ст. 46-1 КК України - 1 рік;
- 10 жовтня 1997 року Хмельницьким міським судом за ст.ст. 229-6 ч.2, 43 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 16 грудня 1999 року Хмельницьким міським судом за ст. 229-6 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 4 липня 2003 року Хмельницьким міським судом за ст. 309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 9 грудня 2003 року Золочівським районним судом Львівської області за ст.ст. 309 ч.2. 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі , -
засуджено за
• за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності;
• за ст. 309 ч.2 КК України до 3 рок позбавлення волі;
• за ст. 311 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі.
Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
Міру запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в законну силу, залишено попередню - тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому постановлено рахувати з 13 березня 2009 року, зарахувавши в нього час утримання його під вартою з 28 жовтня 2008 року по 12 березня 2009 року включно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України у Хмельницькій області (розрахунковий рахунок № 35228001000040, МФО 815013 в управлінні Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, призначення платежу „за дослідження”) судові витрати по справі за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 635 грн. 54 коп.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 81 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_2, будучи раніше судимим за незаконний обіг наркотичних речовин, на шлях виправлення не став та знову у невстановлений час за невстановлених обставин придбав наркотичні речовини, прекурсори для виготовлення наркотичних речовин, виготовляв з них наркотичні розчини, зберігав їх як з метою збуту, так і для власного вживання, а також збував.
Так, 30 липня 2007 року о 8 годині 20 хвилин ОСОБА_2 при проведенні працівниками міліції контрольної закупки наркотичних засобів відповідно до вимог Закону України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів і зловживання ними" та Інструкції про порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, збув при вході у квартиру АДРЕСА_1 по місцю свого проживання особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_3 за 20 грн. 00 коп. в одноразовому медичному шприці об'ємом 2 мл. речовину коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 22 серпня 2007 року № 864 є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм масою, в перерахунку на суху речовину, 0,031г.
В цей же день 30 липня 2007 року о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_2 при проведенні працівниками міліції контрольної закупки наркотичних засобів відповідно до вимог Закону України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів і зловживання ними" та Інструкції про порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, збув при вході у квартиру АДРЕСА_1 по місцю свого проживання особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 за 20 грн. 00 коп. в одноразовому медичному шприці об'ємом 2 мл. речовину коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 22 серпня 2007 року № 863 є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм масою, в перерахунку на суху речовину, 0,035г.
Також, 11 вересня 2007 року о 10 годині 25 хвилин ОСОБА_2 при проведенні працівниками міліції контрольної закупки наркотичних засобів відповідно до вимог Закону України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів і зловживання ними" та Інструкції про порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, збув при вході у квартиру АДРЕСА_1 по місцю свого проживання особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_5 за 20 грн. 00 коп. в одноразовому медичному шприці об'ємом 2 мл. речовину коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 13 вересня 2007 р. № 938 є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм масою, в перерахунку на суху речовину, 0,054г.
В цей же день 11 вересня 2007 р. при проведенні санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено:
- п'ять одноразових медичних шприців з залишками речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 13 вересня 2007 року № 940 є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм масою, в перерахунку на суху речовину, 0,067г., 0,028 г., 0,045г., 0.028г., 0,019г.;
- прозорий пакет з речовиною рослинного походження коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 13 вересня 2007 року № 940 є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса висушеної макової соломи становить 2,8г.;
- прозорий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 13 вересня 2007 р. № 940 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), маса висушеного канабісу (марихуани) становить 4,6г..
Дані речовини ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, в ході обшуку у ОСОБА_2 виявлено і вилучено прекурсори:
- одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. з прозорою речовиною яка згідно висновку експерта від 13 вересня 2007 р. № 940 є перекурсором - ангідридом оцтової кислоти масою 0,4 г.;
- пляшку з 318 мл. рідини, яка згідно ГОСТ 18188-72 „Розчинник 646” та висновку експерта від 13 вересня 2007 року № 940 містить прекурсори: толуол - 50% об. та ацетон 7% об..
Ці речовини ОСОБА_2 зберігав для виготовлення наркотичних засобів.
Як видно зі змісту апеляції, засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах захисник ОСОБА_1 просять вирок скасувати, а справу щодо ОСОБА_2 провадженням закрити за недоведеністю його вини у скоєні інкримінованих йому злочинів. Апелянти посилаються на невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону. Апелянти вказують, що оперативні закупки у засудженого були проведені з порушенням вимог ст.ст.6, 7 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”, а тому є недопустимими. При цьому вони посилаються на те, що з матеріалів справи не випливає необхідності в проведенні такої закупівлі, яка на їх думку, фактично була провокацією злочинів.
Апелянти також вважають, що поняті по всіх трьох епізодах закупок - ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не можуть бути не зацікавленими в результаті справи, оскільки, як пояснив ОСОБА_6, за участь в проведенні закупок працівники міліції допомагали йому оформити закордонний паспорт, а ОСОБА_7 взагалі не був допитаний судом через невідповідність його адресу вказаного в протоколах і неможливість встановити місце його знаходження.
Апелянти на підтвердження своїх доказів, посилаються на те, що 11.09.2007 року покупець не був блокований на місці події, працівники міліції поїхали з ним у відділ міліції, а пізніше повернулись до квартири ОСОБА_2
Вважаючи названі докази недопустимими і недостовірними, апелянти вважають, що суд першої інстанції дав їм неправильну оцінку.
Засуджений і його захисник вказують, що при проведенні оперативних закупівель 30.07.2007 року і 11.09.2007 року грошові кошти не помічались, технічні засоби не застосовувались.
Зізнавальні ж покази ОСОБА_2 на досудовому слідстві, на думку апелянтів, не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки здобуті, як вказують апелянти, в результаті незаконних методів слідства.
Як вказується в апеляції, обшук в квартирі ОСОБА_2 також проведено з порушенням процесуального закону, оскільки, спочатку в квартиру обманним шляхом зайшли оперативні співробітники, і тільки через годину прибув слідчий і запрошені поняті. При цьому, записи про час проведення як оперативних закупок, так і обшуку суперечать одне одному.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_1 на підтримку апеляції, прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає.
Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також у збуті особливо небезпечних наркотичних засобів вчинене повторно і особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст.ст.308-310, 312, 315, 317 КК України, а також в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів повторно і особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України та в незаконному придбанні і зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.
Так, в судовому засіданні ОСОБА_2 визнав свою вину частково - в частині зберігання без мети збуту - для власних потреб маріхуани, макової соломки та оцтової кислоти для виготовлення наркотичних засобів. Пляшку з розчинником він зберігав для побутових потреб. Разом з тим, засуджений категорично заперечував збут наркотиків і стверджував, що шприци з залишками наркотичної речовини йому підкинули працівники міліції, а протокол обшуку він підписав і давав зізнавальні покази в ході допиту в якості підозрюваного розраховуючи на обрання йому запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції підставно критично оцінив зміну показів ОСОБА_2 щодо своєї непричетності до вчинених ним злочинів і розцінив це як форму захисту і бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення злочинів.
Так, допитаний в якості підозрюваного 11 вересня 2007 року ОСОБА_2 повністю визнав свою вину і пояснив, що систематично, з 1987 року вживає наркотичні засоби. З липня 2007 року він виготовляючи наркотичні засоби для себе, частину - 5-6 мл., продав по ціні 20 грн. за 1 мл.. 11 вересня 2007 року у його квартирі, в ході обшуку, було вилучено належні йому маріхуану, головки маку, одноразові шприци з залишками наркотичної речовини, оцтову кислоту та розчинник, які він використовував для виготовлення н6аркотичних засобів, а також 20 грн., за які він незадовго до того продав 1 мл. наркотичної речовини.
Аналогічні покази дав ОСОБА_2 і при допиті в якості обвинуваченого 14 вересня 2007 року та 15 вересня 2007 року.
Ці покази повністю підтверджені протоколом обшуку, згідно якого у ОСОБА_2 виявлено і вилучено маріхуану, макові головки, шприци з залишками наркотичної речовини, розчинник і оцтову кислоту, а також грошові купюри, в тому числі 20-гривневу № БЙ 8214105, яка була використана ОСОБА_5 при закупці наркотичного засобу у ОСОБА_2, як це видно з матеріалів проведення оперативної закупки - постанови про проведення оперативної закупки, акту огляду покупця, протоколу оперативної закупки. Про те, що протокол обшуку відповідає обставинам за яких він проводився підтвердили поняті - ОСОБА_8 та ОСОБА_9.
Визнавальні покази були підписані ОСОБА_2, жодних зауважень з приводу невірного складання протоколу допиту ним не висловлювалось, скарг на названі дії слідчого чи працівників міліції ОСОБА_2 не подавав (знаходячись під час досудового слідства на підписці про невиїзд) і не заявляв, що на нього чинився будь-який тиск.
Суд правильно врахував названі обставини, а також те, що підсудній мав можливість повідомити про застосування до нього недозволених методів слідства, однак цього не зробив, а тому обґрунтовано поклав ці покази в основу вироку.
В зв'язку з цим, колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянтів про застосування до ОСОБА_2 незаконних методів слідства і про самооговір засудженого в ході слідства.
З цих же підстав, судова колегія не приймає до уваги твердження апелянтів про проведення обшуку з порушенням вимог КПК України. Як встановлено вході апеляційного розгляду, обшук проводився з дотриманням вимог ст.177 КПК України - за вмотивованою постановою суду і в присутності понятих, допитаних в ході слідства. Допитати їх під час судового розгляду було неможливо в зв'язку з їх смертю. Разом з тим, покази названих понятих (ОСОБА_9 та ОСОБА_8) співпадають як між собою, так і з показами ОСОБА_2 на стадії досудового слідства, а тому у суду не було підстав не вірити їм. За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для визнання проведеного обшуку незаконним.
Не може погодитись колегія суддів і з доводами апелянтів про порушення в ході оперативних закупок вимог ст.ст.6, 7 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”.
Як видно з матеріалів справи постанови про проведення всіх трьох оперативних закупок винесені 27 липня 2007 року уповноваженою на те особою, відповідають вимогам закону і санкціоновані особами які мають право на такі дії.
Судом встановлено, що всі три закупки (як це видно з показів понятого ОСОБА_6) проводила одна і та ж особа, яка фігурувала під різними прізвищами. Тому не мають істотного значення деякі неспівпадіння в датах винесення постанов, актів огляду покупців та заяв про дачу згоди на проведення оперативних закупок.
Голослівними є і твердження про те, що у правоохоронних органів не було підстав для проведення закупок, оскільки в тексті постанови прямо вказується на інформацію , отриману з різних джерел про здійснення ОСОБА_2 торгівлі наркотичними засобами. При цьому, колегія суддів враховує, що розкривати джерела і зміст інформації в таких постановах правоохоронні органи не мають право, оскільки вони таємні - здобуті в ході оперативно-розшукових міроприємств.
Не може бути підставою для визнання оперативних закупок незаконними і той факт, що один з понятих, який брав участь в цих діях - ОСОБА_7 в даний час відсутній по місцю постійного проживання і не був допитаний судом. Участь в слідчих діях в якості понятого на позбавляє громадянина права на свободу пересування, а тому у випадку, коли допитати його в судовому засіданні неможливо, суд повинен керуватись ст.306 КПК України. У всякому випадку, колегія суддів не може ставити під сумнів наслідки оперативних закупок з цієї причини.
Що стосується тверджень апелянтів про зацікавленість свідка ОСОБА_6 - другого понятого при проведенні закупок, то мотиви з яких особа бере участь в слідчій дії як понятий, значення для суду не мають. Суд зобов'язаний лише оцінити їх покази на предмет відповідності фактам, безспірно встановленим по справі. Виходячи з цього у суду немає сумнівів в правильності показів свідка ОСОБА_6.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оперативні закупки проведені у ОСОБА_2 30 липня 2007 року ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - 11 вересня 2007 року здійснені у відповідності з вимогами закону.
Згідно постанови про ці закупки, актів огляду покупців, протоколів оперативної закупки, легендовані особи ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 придбали у ОСОБА_2, кожен за 20 грн. по 1 мл. розчину наркотичного засобу, який згідно висновків судово-хімічних експертиз є наркотичним засобом - ацетильованим опієм масою в перерахунку на суху речовину 0,031 г. (по епізоду з ОСОБА_3им), 0,035 г. (по епізоду з ОСОБА_4) і 0,054 г. (по епізоду з ОСОБА_5).
Разом з тим, як видно з висновків судово-хімічної експертизи, речовини вилучені у ОСОБА_2 в ході обшуку, які знаходились в шприцах є наркотичним засобом - ауетильованим опієм; рослинні речовини є маковою соломкою масою 2,8 г. і канабісом масою 4,6 г., рідина в пляшці (розчинник „646”) є прекурсором і містить 7% ацетону та 50% толуолу. В шприці виявлено прекурсор ангідриду оцтової кислоти масою 0,4 г.
Всім названим доказам суд першої інстанції дав належну оцінку з точки зору їх достатності, допустимості, достовірності і відносності та правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1 КК України, оскільки він повторно незаконно придбав, виготовив, зберігав з метою збуту і збував особливо небезпечні наркотичні засоби, являючись особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст.2296 КК (в редакції 1960 року) і ст.309 КК України (в редакції 2000 року) і повторно незаконно придбав, зберігав, виготовив наркотичн6і засоби без мети збуту являючись особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст.2296 КК (в редакції 1960 року) і ст.309 КК України (в редакції 2000 року), а також незаконно придбав і зберігав прекурсори з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.
Міра покарання обрана засудженому з дотриманням вимог ст.65 КК України - з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи вчиненого та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_2 раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі і обґрунтовано призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі. При цьому, покарання йому призначено в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст.307 КК України, а тому підстав для пом'якшення покарання судова колегія не вбачає.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 березня 2009 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляцію засудженого і в його інтересах захисника ОСОБА_1 - без задоволення.
Головуючий
Судді