16.11.10 ,

Апеляційний суд Херсонської області

м. Херсон, вул. 295 Херсонської стрілецької дивізії, 1а, 73000, (0552) 45-47-78

Справа № 11а-1421 2010 р. Головуючий в 1–й інстанції

ОСОБА_1

Категорія ст.367 ч.1, 240 ч.2 КК України Доповідач Вороненко Т.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2010 року листопада місяця 16 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого – Вороненко Т.В.

суддів: Сажинова В.В., Калініченка І.С.

з участю прокурора – Литвиненка О.О.

засудженого – ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора Бериславського району, засудженого ОСОБА_2 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від «30» липня 2010 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

не судимого,-

засуджено за ст.367 ч.1, ст.69 КК України до штрафу у розмірі двохсот п’ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ст.240 ч.1 КК України до штрафу у розмірі п’ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На підставі ст.70 КК України, шляхом повного складання покарань, остаточно призначено штраф в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.

Цивільні позови прокурора в інтересах держави в особі Милівської сільської ради та Державної екологічної інспекції в Херсонській області залишені без розгляду.

Вирішене питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, займаючи посаду Милівського сільського голови Бериславського району Херсонської області та відповідно до ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», являючись посадовою особою, уповноваженою здійснювати функції представника влади, в період з 11.04.2002 року до 01.04.2008 року, в наслідок службової недбалості через несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов’язків, порушуючи вимоги ст.8 ч.1 п.1, 5, 7 вказаного Закону України та інших нормативно-правових актів, про сумлінне ставлення до виконання службових обов’язків, не допущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави, будучи зобов’язаним, відповідно ст.33 ч.1 п.«б» п.п.1, ст.42 ч.3 п.1, п.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» забезпечувати здійснення виконавчими органами своїх повноважень, організовувати роботу ради та її виконавчого комітету щодо здійснення контролю за додержанням природоохоронного законодавства, не вжив передбачених законом заходів, спрямованих на отримання Милівської сільською радою дозволів на видобування корисних копалин загальнодержавного значення – підземних прісних вод з трьох артезіанських свердловин в с.Милове, с.Суханове та с.Червоний Яр, у зв’язку з чим державним інтересам заподіяно матеріальні збитки на суму 53433 грн.

З відома ОСОБА_2 та під його загальним керівництвом у період часу з 11.04.2002 року до 01.04.2008 року з вказаних артезіанських свердловин здійснювалося незаконне видобування підземних прісних вод, які є корисними копалинами загальнодержавного значення, в об’ємі понад 603098 м3, чим заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді матеріальної шкоди у сумі 53433,78 грн. Він же, займаючи посаду Милівського сільського голови, знаючи, що в період з 12.12.2008 року до 25.03.2010 року здійснюється самовільний забір підземних прісних вод, не вжив заходів, спрямованих на отримання Милівського сільрадою дозволу на спеціальне використовування, а також не вжив, передбачених ст.10 ч.1 п.4 Водного кодексу України заходів щодо обмеження, тимчасової заборони (зупинення) діяльності об’єктів видобування підземних прісних вод.

Крім того, ОСОБА_2 будучи службовою особою, в результаті службової недбалості, в порушення вимог Наказу Фонду держмайна України №2100 від 25.11.2003 року «Про затвердження про конкурсний відбір суб’єктів оціночної діяльності», яким передбачено залучення оцінщиків на конкурсних засадах і в порушення ст.13 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну діяльність України», без отримання рецензії на звіт визначеної вартості металевих труб списаної зрошувальної системи, уклав з ПП «Дрок» договір на визначення вартості цих труб та подав на затвердження сесією сільської ради проект рішення №44 про реалізацію ПП «Меркурій» залишків металевих труб списаної зрошувальної системи, які перебували на балансі Милівської сільради, Д-300 мм, протяжністю 1500 м.

Таким чином ОСОБА_2 надав незаконну перевагу ПП «Дрок» у визначені вартості майна комунальної власності, що потягло за собою продаж вказаних металевих труб за заниженою вартістю, чим спричинив Милівській територіальній громаді істотну шкоду, яка виразилася у підриві авторитету органу місцевого самоврядування.

В апеляції прокурор Бериславського району, який брав участь у розгляді справи вказує на неправильне застосування судом кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, необґрунтованої перекваліфікації дій засудженого та застосування ст.69 КК України. Просить вирок скасувати та постановити новий, яким засудити ОСОБА_2 за ст.ст.364 ч.2, 365 ч.1, 240 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, встановивши іспитовий термін 3 роки.

Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції посилається на необґрунтованість вироку, відсутність доказів його вини, оскільки рішення про видобуток води приймалося на зборах територіальної громади, а про продаж труб на сесії сільської ради, крім того висновки обвинувачення містяться на припущеннях. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити виправдувальний вирок, а апеляцію прокурора відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції але просив справу повернути на розгляд до суду першої інстанції, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його останнє слово, в яких він підтримав свою апеляцію і просив його виправдати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково, а вирок скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічно, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, та і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Вказані вимоги закону органом досудового слідства належним чином не виконані, не з’ясовані з достатньою повнотою обставини, які мають істотне значення по справі.

Згідно з положеннями ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Пред’являючи ОСОБА_2 обвинувачення у зловживанні службовим становищем, досудове слідство послалося на те, що він підготовив проект незаконного рішення сесії Милівської сільської ради та подав його на розгляд 17.11.2006 року про реалізацію залишків металевих труб списаної зрошувальної системи за зниженою вартістю у сумі 55905 грн., які після затвердження сесією і були реалізовані за вказаною ціною ПП «Меркурій», що спричинило Милівській територіальній громаді тяжкі наслідки, які виразилися у спричинені матеріальних збитків у вигляді недоотримання грошових коштів на суму 48855 грн.

Висновок про наявність таких збитків слідчий зробив на підставі відповіді директора ТОВ «К-2» на свій запит, що ціна бувшої у використанні труби 299х4 в заявленій кількості складає 104760 грн., який, на думку колегії, являється сумнівними.

Так, згідно акту обстеження комісією труб від 04.09.2006 року вбачається, що оглянуті залишки труб зрошувальної системи мали місце корозії.

Допитаний у судовому засіданні свідок, експерт ОСОБА_3 показав, що неможливо оцінювати вартість труб списаної зрошувальної системи з вартістю труб вказаною у довідці ТОВ «К-2».

За диспозицією ст.364 ч.2 КК України, на кваліфікації за якою дій ОСОБА_2, настоює в апеляції прокурор, кримінальна відповідальність особи, яка діяла всупереч інтересам служби настає у разі, якщо її діями спричинено тяжкі наслідки.

Так як досудове слідство інкримінує ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку – настання тяжких наслідків, які полягають у заподіяні матеріальних збитків територіальній громаді при реалізації труб, то необхідно було встановити вартість саме залишків металевих труб списаної зрошувальної системи, з урахуванням року їх виробництва, коефіцієнту зносу, а також вартості робіт по їх демонтажу та транспортуванню.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, то в ході додаткового слідства необхідно провести експертизу по встановленню розміру матеріальних збитків, для чого встановити вартість залишків труб списаної зрошувальної системи з врахуванням вищевказаних даних та вартості робіт по їх реалізації, так як в судовому засіданні усунути допущену неповноту досудовим слідством неможливо, про що свідчить висновок, призначеної судом експертизи.

З’ясування даних обставин має суттєве значення по справі.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_2 у перевищенні своїх службових повноважень, то, на думку колегії, в ході досудового слідства необхідно конкретизувати обвинувачення в цій частині, а саме вказати які саме дії по організації незаконного видобування підземних вод вчинив ОСОБА_2 одноособово, без рішення колегіального органу – територіальної громади.

Відповідно до матеріалів справи 3 артезіанські свердловини були передані на баланс Милівської сільської ради ще 18.10.2001 року і видобуток підземних вод, як про те свідчать документи, здійснювався ще до того як посаду голови сільської ради зайняв ОСОБА_2, але ця обставина залишилася поза увагою досудового слідства, яке не з’ясувало ким і на підставі чого здійснювався видобуток води за вказаний період.

Крім того, незважаючи на те, що ОСОБА_2 зайняв посаду голови Милівської сільської ради 11.04.2002 року йому інкримінується вчинення вказаного злочину з 01.01.2002 року, кількість видобутої води та розмір матеріальних збитків враховано саме з цього часу.

Неповнота досудового слідства унеможливлювала постановлення судом вироку по справі без з’ясування вказаних обставин у зв’язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, під час якого необхідно повно і всебічно дослідити фактичні обставини справи і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30 липня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Бериславського району для організації додаткового розслідування.

Головуючий: Т.В.Вороненко (підпис)

Судді: В.В.Сажинов (підпис), ОСОБА_4 (підпис)

Пост.16.11.10

Надр.16.11.10

В.Т.В., Д.Ю.