копія
Провадження 11/2290/708/11
Справа № 11-649/2011 Головуючий в 1-й інстанції Логінова С.М.
Категорія: ст. 368 ч.2 КК України Доповідач Курдзіль
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Курдзіля В.Й.,
суддів: Ващенка С.Є., Суслова М.І.,
з участю:
прокурора Романова А.І.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями: прокурора, захисників ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в інтересах засудженої ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 травня 2011 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, голову Олешинської сільської ради, раніше не судимого,-
засуджено за - ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.
- ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_3 засуджено на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.
Зарахувано ОСОБА_3 у строк відбування покарання утримання його під вартою з 29 квітня 2010 року по 1 травня 2010 року.
Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку у законну силу залишено попередній - заставу.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_6, мешканку с. Олешин Хмельницького району Хмельницької області, вул. Прибузька, 56, українку, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_7, одружену, працюючу рахівником – касиром та виконувачем обов’язків землевпорядника Олешинської сільської ради, раніше не судиму,-
засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла.
- ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_4 засуджено на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла.
Запобіжний захід ОСОБА_4 до вступу вироку у законну силу залишено попередній підписку про невиїзд.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 по 187 гри. 68 коп. з кожного судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи.
Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 81 КПК України.
За вироком місцевого суду, 20 квітня 2010 року мешканець м. Хмельницького ОСОБА_5 звернувся до Олешинського сільського голови ОСОБА_3 з проханням виділити йому земельну ділянку площею 0,15 га на території Олешинської сільської ради для подальшого будівництва та обслуговування житлового будинку, надвірних будівель та споруд. ОСОБА_3 погодився виділити ОСОБА_5 земельну ділянку на території Олешинської сільської ради і повідомив, що вартість її складає 14000 дол. США.
При подальших зустрічах 26 та 27.04.2010 р. ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_5П написати заяву про відведення земельної ділянки під будівництво у с. Іванківці, по вул. Джерельній, 1 та підготувати ксерокопію паспорту та ідентифікаційного коду для оформлення рішення про виділення земельної ділянки та передати йому 2 000 дол. США хабара, а решту хабара у сумі 9 000 дол. США передати йому після виготовлення державного акту на право приватної власності на землю, зменшивши загальну суму до 11000 дол. США.
28 квітня 2010 року ОСОБА_5 погодився на запропоновані умови. ОСОБА_3 зателефонував рахівнику-касиру Олешинської сільської ради ОСОБА_4, котра виконувала обов'язки землевпорядника. За його вказівкою ОСОБА_4 повинна була виготовити фіктивне рішення №13 сесії Олешинської сільської ради від 20 квітня 2010 року, в якому мала зазначити недостовірні відомості про надання сесією дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі у власність ОСОБА_5 для будівництва та обслуговування житлового будинку, надвірних будівель та споруд загальною площею 0,15 га із земель запасу у межах населеного пункту с. Іванківці, вул. Джерельна, 1, на підвідомчій території.
Близько 12 год. 30 хв., у приміщенні Олешинської сільської ради у с. Олешин по вул. Шестакова, 8 Хмельницького району, на виконання обумовлених домовленостей з ОСОБА_3, ОСОБА_5 написав заяву до сесії Олешинської сільської ради про відведення йому земельної ділянки під будівництво у с. Іванківці по вул. Джерельна, 1, надавши її та ксерокопії паспорту та ідентифікаційного коду ОСОБА_4 Зазначену заяву ОСОБА_4 зареєструвала в журналі "заяви на сесію" під №290 від 9.04.2010 р. та відмітила на заяві вхідний номер, номер рішення сільської ради та число.
ОСОБА_4 у присутності ОСОБА_5 виготовила рішення №13 сесії Олешинської сільської ради від 20 квітня 2010 року, зокрема у заздалегідь підготовлений бланк, у якому вже був наявний підпис ОСОБА_3, вона власноручно внесла недостовірні відомості про надання сесією дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі у власність ОСОБА_5 для будівництва та обслуговування житлового будинку, надвірних будівель та споруд загальною площею 0,15 га із земель запасу в межах населеного пункту с. Іванківці. вул. Джерельна, 1 на території Олешинської сільської ради та передала його ОСОБА_5, після чого останній передав ОСОБА_4 частину хабара у сумі 2000 дол. США.
В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи обставини вчинення злочину просить вирок місцевого суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а також м’якістю призначеного покарання та постановити новий, яким визнати ОСОБА_3 винним у скоєні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 368 КК України та засудити за ч. 1 ст. 366 КК України до 3 400 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки, за ч.2 ст. 368 КК України на 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла, на підставі ст. 70 КК України остаточно засудити ОСОБА_3 на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків, строком на З роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла, штрафу в розмірі 3 400 грн. та відповідно до ст. 54 КК України позбавити рангу державного службовця; ОСОБА_4 визнати винною у скоєні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч.2 ст. 368 КК України та засудити за ч. 1 ст. 366 КК України до 3 400 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки, за ч.2 ст. 368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла, на підставі ст. 70 КК України остаточно засудити ОСОБА_4 на 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла та штрафу в розмірі 3 400 грн.
При цьому зазначає, що суд, в порушення ст. 61 КК України призначив засудженим, які досягли пенсійного віку, покарання у вигляді обмеження волі, а також при призначенні покарання ОСОБА_3 не вирішено питання про позбавлення останнього рангу державного службовця, відповідно до ст. 54 КК України.
Окрім того, апелянт вважає, що при призначенні покарання судом не враховано тяжкість вчиненого злочину, не дана оцінка тому, що ОСОБА_3 свою вину не визнав, а ОСОБА_4 визнала частково.
В своїй апеляції захисник ОСОБА_1 просить вирок суду стосовно ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст. 368 на ч.1 ст. 368 КК України і за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 368 ч.1, 366 ч.1 КК України призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
При цьому, вказує, що дії ОСОБА_3 неправильно кваліфіковані за ч.2 ст. 368 КК України, оскільки матеріалами справи підтверджується, що попередньої домовленості між останнім та ОСОБА_4 на одержання хабара від ОСОБА_6 не було.
Також звертається увага на те, що відповідно до чинного законодавства, а також примітки до ст. 368 КК України і п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року переданий ОСОБА_5 хабар в розмірі 2000 доларів США не можна розцінювати як великий розмір хабара.
Окрім того, апелянт вважає, що суд при призначенні покарання належним чином не взяв до уваги пенсійний вік ОСОБА_3, його позитивні характеристики, визнання вини та щире каяття, те, що засуджений хворіє на хронічний мієлолейкоз, лікування якого проходить під контролем крові, потребує цитогенетичного дослідження, яке проводиться тільки у містах Києві або Львові. Також хворіє на гіпертонічну хворобу ІІ ступеня з високим ризиком, кардіосклерозом, хронічним бронхітом. А тому, просить призначити покарання не пов’язане з позбавленням волі.
Захисник ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок суду стосовно ОСОБА_4 в частині її засудження за ч.2 ст. 368 КК України скасувати за відсутністю в її діях складу цього злочину.
Зокрема, вважає, що оскільки ні під час досудового, ні судового слідства не було доведено факт домовленості між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 і ОСОБА_5 про одержання хабара, то вона повинна нести відповідальність лише за фактично виконані нею дії в частині підробки документів.
При цьому зазначає, що судом не перевірено та дана неправильна оцінка показам ОСОБА_4, яка в судовому засіданні пояснила, що з ОСОБА_3 не вступала у змову на отримання 2000 дол. США, а лише виконувала його вказівку щодо виготовлення рішення. Зокрема, на думку апелянта, не з’ясовано об’єм її службових обов’язків та коли відбулася її змова з ОСОБА_3, чи був такий факт взагалі.
Окрім того, не прийнято до уваги, що ОСОБА_4 знаходилась у підпорядкуванні ОСОБА_3, не знала, що він може віддати їй злочинний наказ. Також судом не дана оцінка показам всіх свідків.
В зв’язку з цим апелянт просить визнати ОСОБА_4 винною за ч.1 ст. 366 КК України і призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України, без позбавлення волі, а за ч.2 ст. 368 КК України справу закрити за відсутністю складу цього злочину.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора про необхідність постановлення нового вироку з підстав зазначених в його апеляції; засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_2 в підтримку доводів своїх апеляцій, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення.
Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у скоєнні злочинів при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалами справи та ґрунтується на досліджених у судових засіданнях доказах.
Так, підсудний ОСОБА_3 свою вину в одержанні хабара у великому розмірі за попередньою змовою з ОСОБА_4 не визнав і пояснив, що з нею заздалегідь про отримання грошей у ОСОБА_5 не домовлявся, а також не вимагав у нього грошей. Вчинив злочин тому, що були потрібні гроші на лікування.
Підсудний ОСОБА_3 визнав себе винним у тому, що дав вказівку ОСОБА_4 виготовити рішення № 13 сесії Олешинської сільської ради від 20.04.2010 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі її у власність ОСОБА_5 для будівництва та обслуговування житлового будинку загальною площею 0, 15 га із земель запасу в межах населеного пункту с.Іванківці, вул. Джерельна, 1.
На сесії сільської ради рішення про виділення ОСОБА_5 земельної ділянки не приймалось. Він дав вказівку ОСОБА_4 виготовити згадане рішення, датуючи його 20.04.2010 року.
Підсудна ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, визнала частково і пояснила, що з ОСОБА_3 не вступала у змову на отримання коштів у сумі 2000 дол. США, а лише виконувала його вказівку щодо виготовлення рішення. Як землевпорядник вона особисто приймає заяви з земельних питань від громадян. Всі заяви, які надходили в сільську раду з особистого прийому чи поштою вона реєструвала у журналі, проставляла номер, дату та підпис і передавала ОСОБА_3 Станом на 20.04.201.0 р. нею в порядок денний сесії сільради заява ОСОБА_5 про виділення земельної ділянки не готувалася та на розгляд сесії не подавалася.
28.04.2010 р. до неї зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що має підійти чоловік і йому потрібно виготовити рішення на відведення земельної ділянки у с. Іванківці, по вул. Джерельній, 1. Коли цей чоловік прийшов, вона запропонувала йому написати заяву, вказавши дату 9.04.2010 p., оскільки такою датою було зроблено останній запис у журналі реєстрації. Вказану заяву вона зареєструвала та долучила ксерокопії інших документів, які надав їй ОСОБА_9 Вона також заповнила бланк рішення сесії сільської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який знаходився у неї на випадок відрядження ОСОБА_3, з його підписом, поставила у ньому номер №13. вписала прізвище ОСОБА_5 як заявника, площу земельної ділянки, її адресу та цілі, для яких та видана.
Вказане рішення та виписку з генерального плану забудови території сільської ради передала ОСОБА_5 Після передачі документів, ОСОБА_5 передав їй гроші які на вимогу останнього вона перерахувала. Це було 2000 дол. США.
Не дивлячись на часткове визнання, суд І інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини підсудних ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в повному обсязі, оскільки така підтверджена наступними доказами.
Потерпілий ОСОБА_5 підтвердив, що він, маючи намір придбати земельну ділянку, 20.04.2010 року звернувся до сільського голови Олешинської сільської ради Хмельницького району ОСОБА_3 з проханням надати йому земельну ділянку під будівництво житлового будинку ціною біля 25-30 тис. дол. США та площею приблизно 0,1 га.
ОСОБА_3 повідомив йому, що для отримання рішення необхідно надати копію паспорту та ідентифікаційного коду.
27.04.2010 року він зателефонував до ОСОБА_3 і під час зустрічі вони уточнили хабар за земельну ділянку у сумі 11000 дол. США, визначивши аванс у сумі 2000 дол. США. Решту коштів необхідно було передати ОСОБА_3 28.04.2010 року він зателефонував ОСОБА_3 та домовився з ним про зустріч, а у ході розмови ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_4, сказавши, щоб вона прийняла заяву від ОСОБА_9 на отримання земельної ділянки, зареєструвала її та видала йому витяг з рішення сільської ради. Також сказав ОСОБА_9 залишити гроші ОСОБА_4 У сільраді він зустрівся з ОСОБА_4, написав заяву на сесію сільради та долучив до неї відповідні документи, отримавши від неї рішення за №13 від 20.04.2010 р. «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки». Він передав їй гроші і попросив їх перерахувати, що вона і зробила.
Свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14Р, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17К, ОСОБА_18 підтвердили, що 20.04.2010 р. на позачерговій сесії ради питання щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_5 не розглядалось.
Свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20 підтвердили, що 28.04.2010 р. вони, в якості понятих, були запрошені у приміщенні Управляння СБ України та в одному з кабінетів ними було оглянуто 20 купюр номіналом по 100 доларів США та переписано їх номери. Купюри оброблялись рідиною. Зазначені грошові кошти у сумі 2000 дол. США передали чоловікові, який мав передати їх як хабар Олешинському сільському голові за виділення йому земельної ділянки.
Свідок ОСОБА_21 пояснила, що земельна ділянка під №172, що розташована у с. Іванківці Олешинської сільради Хмельницького району по вул. Джерельній 1, раніше нікому не належала. Під час обшуку у сільській раді було виявлено бланки виписок з рішень сільської ради з незаповненими полями, проте, з проставленими гербовими печатками сільради та підписом голови. Наявність бланків пов'язана з тим, що під час проведення безкоштовної приватизації було велике навантаження пов’язане із значною кількістю громадян, а голови сільради, за характером роботи часто не було на місці, тому були виготовлені наперед декілька чистих бланків.
Постановою апеляційного суду Хмельницької області від 22 квітня 2010 року було надано дозвіл співробітникам УСБ України в Хмельницькій області на проведення оперативно – технічних заходів стосовно ОСОБА_3
За даними протоколів оглядів компакт – дисків № 23/90/7, 72/7/102 та прослуховування аудіо записів, на них, з зафіксованих телефонних розмов вбачається, зокрема, що ОСОБА_3 дає вказівку ОСОБА_4 про видачу ОСОБА_5 всіх необхідних документів.
Під час переговорів з ОСОБА_5 ОСОБА_3 встановлює суму хабара, повідомляє, що рішення про виділення земельної ділянки віддасть за 11000 дол. США і бажає отримати аванс 2000 дол. США.
Також він пропонує ОСОБА_5 занести гроші ОСОБА_4, а вона виготовить рішення
( т.5, а.с. 22 (31) - 59, 60 (69, 71) - 86)
За даними висновку судово – хімічного експертизи №2-541/10 від 11.05.2010 pоку, на аверсах та реверсах 20 банкнот номіналом по 100 доларів США серій та номерів НР55870771В, НР55870767В, НВ65963354І. РР19091027С. НВ82149556І НО13262176А РР19091200С, НВ30190183Б, НР55870772В, РР19091103С. НА08966334А НВ58605669Е, ББ87730639А, НР17696206С, НЬ80157394О. РР19091026С, НВ152941990, НР23543717Б, НР45674358С, АВ146277661 знайдених під час обшуку приміщення Олешинської сільської ради, виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, що засвічується жовто-зеленим кольором в ультрафіолетовому освітленні, має спільну родову належність зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_4
(т. 1, а. с. 244-254).
Наведені обставини підтверджені і речовими доказами : 20-ма банкнотами номіналом по 100 дол. США, компакт – дисками № 23/90/7, 72/7/102, заявою ОСОБА_5 про відведення йому земельної ділянки, яку він писав 28.04.10 року у приміщенні Олешинської сільської ради, на якій ОСОБА_4 зроблено відмітку «вх. №290 від 9.04.10 року » та вказано рішення «№13 від 20.04.2010 року », журналом «Заяви на сесію», у якому під №290 від 28.04.10 року внесено ОСОБА_4 записи «9.04.10 року » та «Прусовський Андрій Павлович», переліком питань, що розглядалися на 36 позачерговій сесії Олешинської сільради, згідно якого під питанням №13 було перекреслено «заслуховувалось затвердження технічної документації Красилівського лінійного управління магістральних газопроводів» та вписано інший запис - «відведення земельної ділянки під будівництво ОСОБА_5, Джерельна, 1.
Рішенням 36 позачергової сесії Олешинської сільради за №13 від 20.04.2010 р. «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_5П.». Згідно зазначеного рішення ОСОБА_5 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки загальною площею 0,15 га для будівництва та обслуговування земельної ділянки, бланками виписок з рішень сільської ради.
Всім доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст. 368 КК України , як одержання хабара за попередньою змовою групою осіб та за ч.1 ст. 366 КК України як вчинення дій, що виразилися у складанні і видачі завідомо неправдивого документу.
Що ж стосується такої кваліфікуючої ознаки ч.2 ст. 368 КК України як одержання хабара у великому розмірі, то колегія суддів вважає його вміненим необґрунтовано і таким, що підлягає виключенню з обсягу обвинувачення засуджених, з наступних підстав.
Згідно п.1 Примітки до ст. 368 КК України хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Згідно ст. 22.5 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», який був чинним на момент вчинення злочину, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень пункту 22.4 цієї статті).
3 1 січня 2010 року соціальна пільга встановлена в розмірі 434 грн. 50 коп.
Таким чином, великий розмір становить сума 86900 грн. ( 434, 5 грн. х 200)
Станом на 28 квітня 2010 року 1 дол. США був еквівалентний 7 грн. 93 коп.
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 одержали хабар в сумі 2000 дол. США, що еквівалентно 15860 грн..
Таким чином, дана сума не є великим розміром хабара.
При цьому колегія суддів враховує, що така кваліфікуюча ознака як вимагання хабара в сумі, яка перевищує 2000 дол. США вироком суду виключена.
Що ж стосується доводів апеляцій як в інтересах засудженого ОСОБА_3 так і засудженої ОСОБА_4 щодо відсутності попередньої змови між ними на одержання хабара, то колегія суддів вважає їх безпідставними і спростованими наведеними доказами.
З матеріалів справи вбачається, що дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були узгодженими, доповнювали одні одного і спрямовані на досягнення єдиного злочинного результату.
Зокрема, ОСОБА_3 вів переговори з претендентом на земельну ділянку ОСОБА_5 щодо місця її розташування, умов отримання, суми хабара, а ОСОБА_4, за його вказівкою, оформила необхідні фіктивні документи і прийняла частину обумовленої суми.
Окрім інших доказів це вбачається із змісту їхніх телефонних розмов.
Так, ОСОБА_3 коротко, з елементами конспірації, дає розпорядження ОСОБА_4 оформити необхідні фіктивні документи для отримання ОСОБА_5 земельної ділянки і прийняти у нього гроші.
ОСОБА_4 в свою чергу, знає, що оформляє фіктивні документи, а також усвідомлює, що приймає у ОСОБА_5 частину обумовленої суми хабара саме в доларах США.
При цьому прослідковується високий ступінь злагодженості їхніх дій.
Окрім того, п. 11 Постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» роз’яснено, що дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організував цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасників потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і чиєю ініціативою – того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, - він діяв.
Оскільки дії засуджених доповнювали одні одних, то ОСОБА_3 та ОСОБА_4 слід визнати співвиконавцями злочинів.
В зв’язку з цим колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції в інтересах засудженої ОСОБА_4 про те, що вона не може бути суб’єктом хабарництва.
Що ж стосується призначеного засудженими покарання, то колегія суддів приходить до наступного.
Ч.3 ст. 61 КК України передбачено, що обмеження волі, окрім інших категорій, не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.
На день ухвалення вироку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, виповнилося 60 років, а ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 – 56.
Таким чином, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, як особам пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі за ч.1 ст. 366 КК України призначено помилково.
В зв’язку з цим колегія суддів вважає за можливе призначити їм покарання у виді штрафу, яке слід виконувати самостійно.
Що ж стосується призначеного засудженим покарання за ч.2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року, то колегія суддів вважає за можливе його пом’якшити з наступних підстав.
При призначенні покарання ОСОБА_3, судом І інстанції враховано те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, стан його здоров’я незадовільний.
Колегія суддів вважає за необхідне врахувати і такі обставини, що пом’якшують покарання – як щире каяття у скоєнні злочинів, визнання провини, які засуджений висловив у судовому засіданні апеляційної інстанції, пенсійний вік, виключення кваліфікуючої ознаки ч.2 ст. 368 КК України – одержання хабара у великому розмірі.
Всі ці обставини в сукупності дають підстави суду апеляційної інстанції призначити ОСОБА_3 покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.2 ст. 368 КК України, згідно ст. 69 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_4 суд І інстанції врахував те, що підсудна раніше не судима, має постійне місце проживання, позитивно характеризується.
Проте, судом І інстанції не враховано те, що ОСОБА_4 по суті визнала себе винною, розкаялась, при скоєнні злочинів перебувала у підпорядкованому і залежному становищі, є особою пенсійного віку, з обсягу обвинувачення виключено кваліфікуючу ознаку - одержання хабара у великому розмірі.
Ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і дають підстави суду апеляційної інстанції призначити їй покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.2 ст. 368 КК України, згідно ст. 69 КК України.
Що ж стосується доводів апеляції прокурора про необхідність призначення засудженим більш суворого основного покарання, а також ОСОБА_3 позбавити рангу державного службовця в порядку застосування ст. 54 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними з наведених причин.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, захисників ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в інтересах засудженої ОСОБА_4 задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 травня 2011 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 в частині кваліфікації дій за ч.2 ст. 368 КК України та призначення покарання змінити.
За ч.1 ст. 366 КК України, в редакції від 5 квітня 2001 року, призначити: ОСОБА_3 покарання - 850 грн. штрафу, ОСОБА_4 – 850 грн. штрафу.
Виключити з обсягу обвинувачення ОСОБА_3, ОСОБА_4, за ч.2 ст. 368 КК України, в редакції від 5 квітня 2001 року, кваліфікуючу ознаку – одержання хабара у великому розмірі.
За ч.2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року, з застосуванням ст.69 КК України, пом’якшити ОСОБА_3 покарання до 4-х років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих обов’язків, строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_3 - 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих обов’язків строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, за виключенням житла, штрафу 850 грн.
ОСОБА_4 за ч.2 ст. 368 КК України в редакції від 5 квітня 2001 року, з застосуванням ст.69 КК України пом’якшити покарання до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих обов’язків строком на 1 рік, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_4 – 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих обов’язків строком на 1 рік, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності, за виключенням житла і 850 грн. штрафу.
Покарання у виді позбавлення волі та штрафу виконувати самостійно.
В решті цей же вирок залишити без зміни.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_22