ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2010 р. Справа № 29411/10
Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді Старунського Д.М.,
суддів Багрія В.М., Богаченка С.І.,
при секретарі судового засідання Луцак І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14 червня 2010 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної інспекції з енергозбереження Національного агентства України з питань забезпечення ефективного використання енергетичних ресурсів про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_1 23.11.2009 року звернувся в суд з адміністративним позовом до Державної інспекції з енергозбереження Національного агентства України з питань забезпечення ефективного використання енергетичних ресурсів, в якому просить скасувати наказ про його звільнення за №238-к від 20 жовтня 2009 року з посади головного спеціаліста - державного інспектора з енергозбереження територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Івано-Франківській області згідно п.2 ст.40 Кодексу законів про працю України, поновити на публічній службі, стягнути кошти за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем протиправно, в порушення статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Методичних рекомендацій про застосування Положення про проведення атестації державних службовців, викладених в листі Головного управління Державної служби України за №16 від 02.03.2001 року безпідставно щорічно проводились його атестації, як державного службовця та внаслідок упередженого ставлення прийнято рішення про його звільнення як такого, що не відповідає займаній посаді та звільнено з неї без надання належної згоди на розірвання трудового договору первинної профспілкової організації. Вважає висновки атестаційної комісії невірними, себе професійно придатним до виконання обов'язків за посадою, з якої його звільнено.
Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14 червня 2010 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14 червня 2010 року скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі та однобічно досліджено докази та не встановлено всіх обставин справи.
Так, судом не звернуто увагу на те, що характеристика позивача не відповідає критеріям, які до неї пред»являються Положенням про проведення атестації державних службовців, зокрема не вказано про виконання ним річних планів роботи, судом не досліджувались посадові обов»язки його та керівника. Останнім річні плани роботи не складалися на протязі 2001-2009 років. Атестаційною комісією необ»єктивно оцінено його фахову придатність на виконання службових обов»язків державного інспектора з енергозбереження, нею не вказано в чому полягає неякісне виконання своїх обов»язків позивача.
Судом також не взято до уваги, що він має дві вищі освіти, а також те, що він не викликався на засідання профкому 2 та 6 жовтня 2009 року при дачі згоди на його звільнення.
Апелянт також вважає, що причиною звільнення є упереджене ставлення відповідача до нього із-за його нетерпимості до цілого ряду зловживань керівництва територіального управління Держінспекції.
Позивач та його представник апеляційну скаргу підтримали з зазначених в ній підстав.
Представник відповідача вимоги апеляційної скарги заперечив і вважає, що ухвалене рішення є законним та обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши наявні в справі матеріали та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції – без змін з таких підстав.
Постановою Кабінету Міністрів України за №1039 від 29.06.2000 року затверджено Положення про Державну інспекцію з енергозбереження, у відповідності до якого Державна інспекція з енергозбереження є урядовим органом державного управління, що діє у складі Національного агентства України з питань забезпечення ефективного використання енергетичних ресурсів (далі - НАЕР) і йому підпорядковується.
Згідно п.п.9,14 вказаного Положення Державна інспекція з енергозбереження для реалізації покладених на неї завдань утворює за погодженням з Головою НАЕР територіальні органи у межах граничної чисельності працівників Державної інспекції з енергозбереження. Чисельність працівників та структуру територіальних органів Інспекції затверджує начальник Інспекції, яка утримується за рахунок державного бюджету у межах коштів, передбачених на утримання НАЕР.
У відповідності до статті 10 Закон України «Про державну службу» одними із основних обов'язків державних службовців є забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.
Судом першої інстанції встановлено, що 12.09.2000 року наказом за №28-к«а» начальника Державної інспекції з енергозбереження ОСОБА_1 переведено з посади державного інспектора з енергозбереження - головного спеціаліста відділу інспекції Івано-Франківської обласної державної інспекції з енергозбереження на посаду головного спеціаліста -державного інспектора з енергозбереження відділу контролю за використанням ПЕР Державної інспекції з енергозбереження по Івано-Франківській області (т.2 а.с.101).
12.09.2000 року ОСОБА_1 прийнято Присягу державного службовця (т.2 а.с.102). а 21.02.2001 року його ознайомлено під розписку з загальними правилами поведінки державного службовця, які є узагальненням стандартів поведінки та доброчесності державних службовців, що ґрунтується на Конституції України та визначених законами України принципах державної служби, спрямовані на створення умов для урахування особливостей роботи в цих органах, затвердженими наказом Головного управління державної служби України 23.10.2000 року № 58.( т.2 а.с.104).
10.10.2000 року позивачу наказом начальника інспекції за №84-к присвоєно 13 ранг державного службовця (т.2 а.с.103). 28.08.2002 року наказом за №258-к присвоєно 12 ранг державного службовця (т.2 а.с.118). 12.08.2004 року наказом за №267-к - 11 ранг державного службовця (т.2 а.с.140а).
20.10.2009 року наказом Начальника Державної інспекції з енергозбереження за №238-к ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста - державного інспектора з енергозбереження територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Івано-Франківській області згідно пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України, визнаного за результатами атестації таким, що не відповідає займаній посаді.( т.1а.с.26)
Підставою звільнення позивача став висновок атестаційної комісії від 25.05.2009 року.
З протоколу атестаційної комісії Державної інспекції з енергозбереження від 25.09.2009 року вбачається, що зважаючи на те, що встановлені ОСОБА_1 умови дотримання етики поведінки державного службовця та підвищення якості виконання посадових обов»язків при атестації у 2007 , 2008 роках не виконані, крім того, за аналогічні порушення( наказ Інспекції від 20.11.2008 року №225 та від 22.12.2008 року № 251) ОСОБА_1 оголошені дві догани, а також враховуючи аналіз складених ОСОБА_1 матеріалів перевірок у 2009 році, який свідчить про продовження неякісного виконання своїх посадових обов»язків, атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано керівнику Державної інспекції з енергозбереження звільнити ОСОБА_1 із займаної посади (т.3 а.с.3-4).
01.10.2009 року наказом начальника Державної інспекції з енергозбереження за № 223-к затверджено результати атестації позивача у 2009 році. (т.3 а.с.9).
Проведення атестації державних службовців регулюється Положенням про проведення атестації державних службовців, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України за №1922 від 28.12.2000 року.
Згідно п.1 Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України за №1922 від 28.12.2000 року, атестація державних службовців проводиться один раз на три роки, під час якої оцінюються результати роботи, ділові та професійні якості, виявлені працівниками при виконанні службових обов'язків, визначених типовими професійно-кваліфікаційними характеристиками посад і відображених у посадових інструкціях, що затверджуються керівниками державних органів відповідно до Закону України «Про державну службу» та інших нормативно-правових актів.
Згідно пункту 9 Положення на кожного працівника, який підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується його безпосереднім керівником, затверджується керівником вищого рівня і подається до комісії не пізніше ніж за тиждень до проведення атестації.
Службова характеристика повинна містити аналіз виконання державним службовцем посадових обов'язків; відомості про обсяг, якість, своєчасність і самостійність виконання роботи, ділові якості (ініціативність, відповідальність), стосунки з колегами, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків, інформацію про підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо.
Державний службовець ознайомлюється із службовою характеристикою до атестації під час співбесіди з безпосереднім керівником.
У разі незгоди з відомостями, викладеними у службовій характеристиці, державний службовець може подати до комісії відповідну заяву, обґрунтування, додаткові відомості щодо своєї службової діяльності.
Під час кожної атестації до комісії подаються щорічні оцінки виконання державним службовцем покладених на нього завдань та обов'язків за період, що минув після попередньої атестації, а також атестаційний лист попередньої атестації.
Пунктом 11 Положення встановлено рішення атестаційної комісії, що приймається за наслідками атестації державного службовця на підставі всебічного аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її результативності, знання та користування державною мовою під час виконання службових обов'язків та передбачено повноваження атестаційної комісій прийняти рішення про відповідність займаній посаді; про відповідність займаній посаді за умови виконання рекомендацій щодо підвищення кваліфікації з певного фахового напряму, набуття навичок роботи на комп'ютері тощо та про невідповідність займаній посаді державного службовця.
Пунктом 12 Положення передбачено, що у разі прийняття рішення про відповідність займаній посаді за певних умов комісія рекомендує керівникові призначити через рік повторне атестування, якщо державний службовець погодиться виконати дані йому рекомендації; у разі прийняття рішення про невідповідність державного службовця займаній посаді комісія рекомендує керівникові перевести цього державного службовця за його згодою на іншу посаду, що відповідає його професійному рівню, або звільнити із займаної посади.
Як вбачається з матеріалів справи, прийняттю висновку атестаційною комісією про невідповідність займаній посаді позивача передувало застосування комісією всіх заходів, передбачених вищевказаним Положенням, для залишення позивача на посаді.
Посадовою інструкцією, затвердженою начальником територіального управління Державної інспекції з енергозбереження по Івано-Франківській області 31.08.2007 року визначено, що основними завданнями головного спеціаліста - державного інспектора з енергозбереження Державної інспекції з енергозбереження по Івано-Франківській області ОСОБА_1 було здійснення державного контролю (шляхом проведення обстеження підприємств, установ та організацій) за станом видобування, транспортування та використання паливно-енергетичних ресурсів. Запобігання неекономному використанню паливно-енергетичних ресурсів, а також перевитратам паливно-енергетичних ресурсів внаслідок безгосподарності або некомпетентності керівників підприємств. Здійснення контролю за дисципліною газопостачання, дотриманням законодавчих актів газопостачання, своєчасно, згідно установлених термінів, готувати звітні матеріали з питань, що входять в функціональні обов»язки. Для підвищення відповідності юридичних і фізичних осіб у сфері енергозбереження щодо ефективного використання паливно-енергетичних ресурсів покладено завдання застосовувати заходи правового впливу.( т.1 а.с.175-178).
Підставою для проведення атестації позивача 25.09.2009 року було рішення атестаційної комісії Державної інспекції з енергозбереження від 25.09.2008 року, прийняте за наслідками атестації позивача в 2008 році, згідно якого атестаційна комісії дійшла висновку про відповідність займаній посаді позивача за певних умов (дотримання етики поведінки державного службовця та підвищення якості виконання посадових обов'язків статті 5, 10 Закону України «Про державну службу») та рекомендувала керівнику призначити повторне атестування позивача, якщо працівник погодиться виконувати рекомендації комісії (т.2 а.с. 195)
26.09.2008 року начальником Державної інспекції з енергозбереження, наказом за №255-к затверджено результати атестації позивача в 2008 році та призначено його повторну атестацію на вересень 2009 року (т.2 а.с. 196).
З матеріалів справи вбачається, що за період, що підлягав атестації позивача, за наслідками якої атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді (з 25.09.2008 року до 25.09.2009 року) прокуратурою Івано-Франківської області 14.10.2008 року внесено подання за №26-пр про усунення порушень чинного законодавства про енергозбереження, згідно якого вимагалось за неналежне виконання своїх посадових обов'язків та безконтрольність притягнути до дисциплінарної відповідальності в тому числі ОСОБА_1 (т.2 а.с.205-206).
За наслідками розгляду зазначеного подання прокурора, 20.11.2008 року наказом начальника Державної інспекції з енергозбереження за №225 за неякісне виконання посадових обов'язків, недотримання Кодексу України про адміністративні правопорушення, Порядку проведення перевірок ефективності використання паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах, установах та організаціях та усунення фактів їх неефективного використання ОСОБА_1 оголошено догану (т.2 а.с.212).
Крім того, 22.12.2008 року наказом за №251 за результатами службового розслідування за неякісне виконання посадових обов'язків, недотримання вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України «Про енергозбереження», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку проведення перевірок ефективності використання паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах, установах та організаціях та усунення фактів їх неефективного використання ОСОБА_1 оголошено ще одну догану (т.2 а.с.221-222).
20.02.2009 року проведено щорічну оцінку виконання позивачем посадових обов'язків і завдань в Державній інспекції з енергозбереження за 2008 рік, за наслідками якої підсумкова оцінка визначена як низька, а надана атестаційній комісії службова характеристика - негативна (т.2 а.с 225-226, т.З а.с.1).
Судом першої інстанції також встановлено, що за період, що підлягав атестації позивача, (з 25.09.2008 року до 25.09.2009 року), позивачем допущено неналежне, невчасне та з порушенням встановленого порядку виконання своїх посадових обов'язків під час їх здійснення щодо підконтрольних підприємств (КП «Івано-Франківськводоекотехпром», Отинійського комбінату комунальних послуг, КП «Тлумачвродоканал», КП «Рожнятівводгосп», КП «Житловик», ДП «Рогатинськаптахофабрика» (т.1 а.с. 81-110, 185-233, т.2 а.с.1-21).
Підтвердження цих обставин є, зокрема притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності двічі в цьому періоді, які він не оскаржував, тобто був згідний з ними.
Тому твердження позивача про належність виконання своїх посадових обов'язків, необ»єктивність оцінки його роботи та покликання в апеляції на не дослідження цих обставин судом не відповідає матеріалам справи і є голослівними. (т.3 а.с.2).
Крім того, в попередні періоди за наслідками проведеної щорічної оцінки виконання позивачем посадових обов'язків і завдань в Державній інспекції з енергозбереження за 2007 рік підсумкова оцінка визначена як задовільна (т.2 а.с. 166-167); 06.09.2007 року позивач атестований як такий що відповідає займаній посаді за певних умов з проведення повторної атестації через рік (т.2 а.с. 162); наказом за №59 від 16.04.2007 року ОСОБА_1 оголошено догану (т.2 а.с. 155): наказом за №52 від 04.04.2007 року - попереджено про неповну службову відповідність (т.2 а.с. 156); наказом за №88 від 20.04.2006 року - оголошено догану (т.2 а.с. 149).
Покликання апелянта на невідповідність характеристики та упереджене ставлення до нього з боку керівництва, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, так як висновок про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх обов»язків було зроблено не тільки відповідачем, але й органами прокуратури Івано-Франківської області, внаслідок чого його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
Крім того, відповідач надав можливість ОСОБА_1 здобути другу вищу освіту без відрива від виробництва.
З матеріалів справи вбачається, що звернення позивача про зловживання керівництва територіального управління Держінспекції перевірками не підтвердилися, а не дотримання позивачем етики поведінки державного службовця стверджується також його колегами по роботі ( т.2 а.с146).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків. При цьому колегія суддів зазначає, що заходи умовної атестації щодо ОСОБА_1 було вичерпано.
Згідно п. 2 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.
Щодо покликання апелянта на те, що оскаржуваний наказ, на його думку, видано без надання належної згоди на розірвання трудового договору первинної профспілкової організації, то він не відповідає матеріалам справи.
Так, 30.09.2009 року начальник Державної інспекції з енергозбереження звернувся з подання за №13/235-2712 до Голови первинної профспілкової організації Державної інспекції з енергозбереження про надання згоди на розірвання трудового договору з позивачем з підстав, передбачених пунктом 2 статті 40 Кодексу законів про працю України (виявлення невідповідності займаній посаді) (т.З а.с.8).
Листом від 30.09.2009 року за №13/235-2716-1 позивача як члена профспілки первинної профспілкової організації Державної інспекції з енергозбереження запрошено на засідання профкому на 02.10.2009 року. (т.1 а.с. 46).
Листом від 02.10.2009 року за №13/235-2766-1 позивача повторно запрошено на засідання профкому на 06.10.2009 року(т.1 а.с.47, на якому надано згоду на розірвання трудового договору на підставі пункту 2 статті 40 Кодексу законів про працю України у відсутності позивача (т.3 а.с. 13) .
Відправлення даних листів та повідомлення позивача про проведення засідань профкому 02.10.2009 року та 06.10.2009 року підтверджено наявними в матеріалах справи реєстрами на відправку листів Державної інспекції з енергозбереження від 30.09.2009 року та 02.10.2009 року (т.1 а.с.48-49) та витягами з книги №1 вихідної документації Державної інспекції з енергозбереження (т.2 а.с.34-35).
Колегія суддів не вбачає підстав не брати до уваги вищевказаний реєстр, а лише вірити позивачу про не одержання вищевказаних викликів.
Тому, на погляд колегії суддів, висновок суду першої інстанції про належну згоду профкому на розірвання трудового договору з позивачем по п.2 ст.40 КЗпП України є правильним , так як він узгоджується з вимогами ст.39 Закону України «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності».
Отже, відповідач при звільненні позивача по п.2 ст.40 КЗпП України діяв на підставі у межах повноважень та у спосіб, передбачений законом.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду і задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу - без змін, якщо визнає що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198 п.1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 14 червня 2010 року у справі №2а-3122/09 – без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили, а в разі складання ухвали в повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України – з дня складання ухвали в повному обсязі.
Головуючий суддя Д.М. Старунський
Судді В.М. Багрій, С.І. Богаченко
Ухвала у повному обсязі складена 16.11.2010 року.