ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2012 р. Справа № 63249/11/9104
Суд в складі колегії суддів Львівського апеляційного адміністративного суду:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Коваля Р.Й., Пліша М.А.
за участі секретаря судового засідання Румянцевої О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Івано-Франківського обласного військового комісаріату та ОСОБА_1, який діє в інтересах ОСОБА_2 на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.06.2011р. в справі за позовом ОСОБА_2 до Івано-Франківського обласного військового комісаріату про скасування атестації від 09.03.2011р. та висновку атестаційної комісії від 14.03.2011р.,-
В С Т А Н О В И В:
26.04.2011 року позивач звернувся з адміністративним позовом до суду та просив скасувати складену на нього атестацію ТВО військового комісара Надвірнянсько-Богородчанським об’єднаним районним військовим майором ОСОБА_3 від 09.03.2011 року та скасувати висновок атестаційної комісії Івано-Франківського обласного військового комісаріату від 14.03.2011 року, як такий, що не відповідає фактичним висновкам справи.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилається на те, що атестацію від 14 березня 2011 року за період з грудня 2010 року по березень 2011 року, складену відносно нього ТВО військового комісара Надвірнянсько-Богородчанського ОРВК майором ОСОБА_3 слід вважати недійсною, оскільки вона проводилась неповноважною особою, чим порушено п. 7.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, згідно якого періодичне атестування та щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній начальник за умови спільної служби не менше трьох місяців.
Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.06.2011р. позов задоволено частково. Скасовано висновок атестаційної комісії Івано-Франківського обласного військового комісаріату від 14 березня 2011 року про проведення атестування ОСОБА_2. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням позивачем та відповідачем подано апеляційні скарги.
Позивач вважає дану постанову в частині щодо не скасування атестації від 09.03.2011 року такою, що винесена незаконно та необґрунтовано, зазначає про порушення норм матеріального права. Вважає помилковим твердження суду першої інстанції, що атестація на позивача від 09.03.2011р. є складовою частиною висновку атестаційної комісії Івано-Франківського обласного військового комісаріату від 14.03.2011 року, вважає атестацію актом індивідуальної дії, що затверджена суб’єктом владних повноважень. Просить постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задоволити повністю.
Відповідач вважає оскаржувану постанову незаконною та необґрунтованою, винесеною з порушенням законодавства, з підстав викладених в апеляційній скарзі. Просить постанову скасувати та прийняти нову постанову якою в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задоволити частково. При цьому колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходить військову службу за контрактом осіб офіцерського складу на посаді заступника військового комісара Надвірнянсько-Богородчанського об’єднаного районного військового комісаріату (далі ОРВК) Івано-Франківської області з 16 лютого 2009 року.
Контракт про проходження військової служби укладений на 3 роки з 21 червня 2008 року по 20 червня 2011 року.
У зв’язку із закінченням контракту про проходження військової служби позивач підлягав атестації.
09.03.2011 року ТВО Військового комісара Надвірнянсько-Богородчанського об’єднаного районного військового комісаріату майором ОСОБА_3 проведено атестацію стосовно капітана ОСОБА_2 за період з грудня 2010 року по березень 2011 року. Висновок, що прийнятий за результатами даної атестації – займаній посаді не відповідає. Рекомендовано звільнити з військової служби в запас у зв’язку з закінченням строку контракту.
За висновком атестаційної комісії Івано-Франківського обласного військового комісаріату від 14 березня 2011 прийнято рішення про невідповідність позивачем займаній посаді та доцільність його звільнення з військової служби в запас у зв’язку із закінченням строку контракту.
Також 14.03.2011 року військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату полковник ОСОБА_4 атестаційні вимоги затвердив.
Згідно з пунктом 7.10. Інструкції Про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція) періодичне атестування та щорічне оцінювання військовослужбовця здійснює його безпосередній начальник за умови спільної служби не менше трьох місяців.
Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що абзацом 2 п. 7.10. Інструкції зазначено, що в іншому випадку зазначену дію виконує заступник безпосереднього начальника або старший прямий начальник, який має тримісячний термін спільної служби з військовослужбовцем, що атестується або оцінюється.
Як встановлено в судовому засіданні, безпосередній начальник капітана ОСОБА_2 військовий комісар Надвірнянсько-Богородчанського ОРВК підполковник ОСОБА_5 на час складання атестації був відсутній, так як знаходився на лікуванні.
Відповідно до ст. 60 Статуту, внутрішньої служби Збройних Сил України у разі неможливості виконання службових обов'язків у зв'язку з вибуттям за межі гарнізону, через хворобу та з інших поважних причин командир (начальник) для виконання цих службових обов'язків призначає одного із заступників.
Майор ОСОБА_3, який склав текст атестації на капітана ОСОБА_2 протягом 2010 - 2011 років тривалий час виконував обов'язки військового комісара Надвірнянсько-Богордчанського ОРВК та мав строк спільної служби з капітаном ОСОБА_2 більше трьох місяців будучи ТВО військового комісара.
А відтак, твердження суду першої інстанції про те, що текст атестації позивача складено не безпосереднім начальником, а рівнозначним за посадою працівником, майором ОСОБА_3, який на момент атестації тимчасово виконував обов’язки військового комісара Надвірнянсько-Богородчанського ОРВК є невірним.
Позивач брав участь у проведенні щорічної атестації, проведеної 09.03.2011р. та був попередньо ознайомлений з висновками щодо недоцільності продовження військового контракту, а тому у колегії суддів є підстави вважати, що останній свідомо використав перебування на амбулаторному лікуванні з метою неявки на засідання атестаційної комісії Івано-Франківського обласного військового комісаріату від 14.03.2011 року. На доведення цієї обставини вказує рапорт позивача про звільнення від виконання службових обов’язків у зв’язку з хворобою з 10.03.2011р., який зареєстрований за №318 11.03.2011р, та долучена до матеріалів справи телеграма від 11.03.2011р., якою повідомляється про виклик ряду військовослужбовців ( серед яких позивач ) на засідання атестаційної комісії, що проводилось 14.03.2011р.. Також, матеріали справи містять роздруківку вихідних дзвінків, що здійснювались з робочого телефону районного комісаріату з 01.03.2011р.по 31.03.2011р. та є додатковим доказом того, що позивача було належно повідомлено про місце і час проведення засідання атестаційної комісії. Дана обставина позивачем не спростована.
Колегія суддів вважає, що позивач мав можливість спростовувати висновки щорічної атестації, оскільки належна участь позивача та представлення доказів на спростування попередніх висновків свого безпосереднього керівництва на засіданні атестаційної комісії, що проводилось 14.03.2011р., дало б позивачу шанс довести необхідність свого перебування у лавах Збройних Сил України, наявність високого рівня власних теоретичних та практичних знань.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що про засідання атестаційної комісії , яке мало відбутись 14 березня 2011 року капітан ОСОБА_2 був повідомлений секретарем атестаційної комісії майором ОСОБА_6 по телефону. Рішення про розгляд тексту атестації без присутності капітана ОСОБА_2 було прийнято колегіально та одноголосно всім складом атестаційної комісії.
За результатами розгляду атестації був визначений висновок «Займаній посаді не відповідає» та надано рекомендації, що «Доцільно звільнити з військової служби у запас у зв'язку із закінченням строку контракту».
Відповідно до п. 7.38 наказу Міністра оборони України від 10.04.09 №170 скарга на порушення порядку періодичного атестування та щорічного оцінювання, необ’єктивність змісту, висновків та рекомендацій, викладених в атестації або оцінній картці, подається не пізніше ніж через два місяці після ознайомлення атестованого з атестацією або висновками оцінної картки і розглядається в порядку, встановленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
24 березня 2011 року капітан ОСОБА_2 ознайомився з атестацією, скаргу на порушення порядку атестування та необ'єктивність змісту і висновків атестації за підпорядкованістю не подавав.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги відповідача є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову з вищевикладених мотивів.
Керуючись ч. 3 ст. 160, ч.1 ст.ст. 195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.4 ст.202, 207, 254 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Івано-Франківського обласного військового комісаріату – задоволити, апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задоволити частково.
Скасувати постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.06.2011р. в адміністративній справі № 2а-1409/11/0970 за позовом ОСОБА_2 до Івано-Франківського обласного військового комісаріату про скасування атестації від 09.03.2011р. та висновку атестаційної комісії від 14.03.2011р., та прийняти нову постанову, якою в позові відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.
Головуючий суддя Н.М. Судова-Хомюк
Судді Р.Й. Коваль
ОСОБА_7
Повний текст виготовлено
та підписано 06.03.2012 року.