06.04.10 ,

Апеляційний суд Херсонської області

м. Херсон, вул. 295 Херсонської стрілецької дивізії, 1а, 73000, (0552) 45-47-78

Справа №11а-321/2010 Головуючий в 1-й інстанції Орендовський A.B.

Категорія: ч. 1, 2 ст. 201, Доповідач Годун В.А.

ч.З ст. 358 КК України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі

головуючого Годуна В.А.,

суддів Чупини С.П., Післєгіної Л.М.,

з участю прокурора Досенко О.В.,

адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні 6 квітня 2010 року кримінальну справу за апеляціями адвокатів: з доповненнями ОСОБА_1І, в інтересах засудженого ОСОБА_2; ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 березня 2009 року,

УСТАНОВИЛА

Цим вироком засуджені:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.

ОСОБА_5 ОСОБА_6, громадянин

ОСОБА_6, засновник ПП «Туристична компанія

«Сіліврі», одружений, тимчасово проживає у

м.Херсоні по вул.. Фонвізіна, 72/2, раніше не

судимий, -

за ч.І ст. 201 КК України на 3 роки позбавлення волі з інфіскацією предметів контрабанди;

за ст. 201 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією ? частини належного йому майна;

за ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.І ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією Уг частини належного йому майна.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_3

ОСОБА_5 ОСОБА_6, громадянин ОСОБА_6,

засновник ПП «Туристична компанія «Сіліврі»,

одружений, зареєстрований за адресою: ОСОБА_5

ОСОБА_6, провінція Сіліврі, район Піріпаша,

вул. Хаджи Перване, 45, тимчасово проживає у

АДРЕСА_1,

раніше не судимий,

за ст. 201 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією 1/4 частини належного йому майна.

До вступу вироку в силу міра запобіжного заходу засудженим змінена з підписки про невиїзд до взяття під варту із зали суду.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він 15 грудня 2007 року за попередньою змовою з ОСОБА_4 протиправно перемістив транспортні засоби, автобуси марки “MERSEDES 0303”, 1990 року випуску, державний номер 34ZKE24, номер двигуна НОМЕР_1, номер шасі 37319510215742; “MERSEDES 0303”, 1991 року випуску, державний номер 34ZKE38, номер двигуна НОМЕР_2, номери шасі 37319510217322; “MAN”, 1985 року випуску, державний номер 34ZKE79, номер двигуна НОМЕР_3, номер шасі 5820354, через митний кордон України у пункті призначення «Одеський морський торговельний порт» з приховуванням від митного контролю шляхом повідомлення завідомо неправдивих відомостей та надання документів із завідомо неправдивими відомостями - коносаментів №44, 45, 47 від 13.12.2007.

Окрім цього, ОСОБА_2 визнано винним у протиправному переміщенні 25 березня 2008 року транспортного засобу “ІУЕСО 250 Е24”, 2006 року випуску, д.н. 34УЕМ78, через митний кордон України у пункті призначення «Скадовський морський торговельний порт» з приховуванням від митного контролю шляхом надання завідомо підроблених документів - свідоцтва про реєстрацію Р №366214 та серії V №295532.

В апеляціях:

-з доповненнями адвокат ОСОБА_1 посилається на те, що ОСОБА_7 засуджений необгрунтовано, оскільки не вчиняв інкримінованих йому злочинів. Досудове та судове слідство проведені однобічно, неповно, упереджено та необ’єктивно, їх висновки про винність ОСОБА_2 не відповідають фактичним обставинам справи. Просить справу скасувати і справу провадженням закрити у зв’язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів;

-адвокат ОСОБА_3 посилається на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 201 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю події злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката, яка підтримала [апеляцію, думку прокурора, який вважав вирок суду першої інстанції законним і обгрунтованим, а апеляції адвокатів безпідставними, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, прокурор і слідчий при провадженні досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

При цьому, як в обвинувальному висновку, так і у вироку недопустимо наводити здогади і припущення.

Розслідуючи дану кримінальну справу, орган досудового слідства не виконав у повному обсязі вимог зазначеного закону, внаслідок чого залишились не з’ясованими такі обставини справи, з’ясування яких мало істотне значення для прийняття в ній законного і обґрунтованого рішення.

За змістом ст. 201 КК України переміщення товарів через митний кордон України визнається злочином за наявності таких ознак, як переміщення товарів поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих розмірах та коли ці дії були вчинені з прямим умислом.

ОСОБА_8 ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обвинувачення і визнаючи їх винними у контрабанді, органи досудового слідства і суд виходили з того, що вони перемістили через митний кордон України поза митним контролем, використовуючи недбале ставлення співробітників Південної регіональної митниці та Одеського прикордонного загону прикордонної служби під час проведення митного та прикордонного контролю про режим ввезення на митну територію України, що виразилося в неповідомленні ними про ще три автобуси та нескладанні відповідних документів і ненаданні їх до оформлення, у зв'язку з чим ці три автобуси не були внесені в базу даних «Гарт», куди вносяться дані про всі транспортні засоби, які перетинають митний кордон України, та з приховуванням від митного контролю шляхом повідомлення завідомо неправдивих відомостей про те, що автобуси ввозяться тимчасово для особистого використання ними, хоча фактично вони мали використовуватися в комерційний діяльності приватного підприємства «Туристична компанія «Сіліврі».

Проте, такий висновок органу досудового слідства і суду на матеріалах справи не ґрунтується і суперечить наявним у ній доказам, із яких видно, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 дійсно 15.12.2009 року були ввезені на теплоході «Південна Пальміра» на територію Одеського морського торговельного порту три автобуси Мерседес і один автобус МАН та оформлені відповідними документами, без яких неможливо одержати дозвіл митного органу на пропуск транспорту через митний кордон України, а саме: коносаментами № 44, 45, 46, 47 від 13.12.2007 року, автомобільним маніфестом від 15.12.2007 року, гарантійним листом капітана теплоходу «Південна Пальміра», вантажною декларацією, видатковим ордером №1969 від 15.12.2007 року.

Всі ці автобуси були надані для огляду, документи перевірені, про що свідчать штампи під митним контролем (т. З, а.с. 149-162).

Згідно змісту видаткового ордеру №1969 від 15.12.2007 року (т. З а.с. 156, 159) ОСОБА_4 та ОСОБА_2 зі складу Одеського морського торгівельного порту отримали 3 автобуси Мерседес, 1 автобус МАН по квитанції №564041. На цьому ордері є відмітки дати-штампів посадової особи Одеського морського порту №012 та співробітника Південної регіональної митниці №473, а також відмітки щодо проведення відповідної оплати і про дозвіл на ввезення цих автобусів на територію України.

ОСОБА_9 ОСОБА_2, ОСОБА_4, так і свідок ОСОБА_10 послідовно стверджували, що ОСОБА_2 здійснювалися відповідні платежі за ввезення 4-х автобусів на територію України та за їх стоянку на території порту. Проте органом досудового слідства не були вилучені в Одеському морському торгівельному порту квитанції, а при необхідності й інші документи щодо проведення цих платежів.

Матеріалами справи встановлена відсутність в базі даних «Гарт» відомостей про всі автобуси, ввезені 15.12.2007 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4.

ОСОБА_9 вбачається з показів свідка ОСОБА_11, він у складі оглядової комісії знаходився на борту теплохода «Південна Пальміра», де йому були надані для огляду технічні паспорти та коносаменти на З автобуси Мерседес - 0303 та 1 автобус МАН, а також довіреності, власні паспорти громадян ОСОБА_6 ОСОБА_2 та ОСОБА_4 І ОСОБА_4, які повідомили, що ввозять автобуси для особистого І користування. Після огляду він особисто передав документи на І автобуси співробітникам прикордонної служби для внесення І інформації в базу даних «Гарт».

Свідок ОСОБА_12 - працівник прикордонної служби, пояснив, що він 15.12.2007 року на теплоході «Південна Пальміра» особисто перевірив відповідність вантажів, зазначених в коносаментах, в т.ч. на 4 автобуси і проставив відбиток особистої печатки. Оформленням пропуску власників автобусів та самих автобусів займалися інші члени прикордонного наряду, ніяких зауважень не повідомлялося. Підставою для виїзду з території порту є належно оформлений, тобто з відміткою усіх необхідних контрольних служб порту видатковий ордер. ОСОБА_13 ОСОБА_2 та ОСОБА_4 працівникам прикордонної служби видатковий ордер містив відмітки всіх необхідних служб, що підтверджувало оформлення транспортних засобів у митному відношенні і ніяких зауважень від цих служб, то ОСОБА_2 і ОСОБА_4 прикордонною службою був дозволений виїзд із проставлянням на видатковому ордері штампу «Виїзд дозволено».

Свідок ОСОБА_14 - працівник прикордонної служби пояснив, що до кола його обов’язків входить проведення паспортного контролю пасажирів та занесення відомостей про транспортні засоби, що переміщуються ними, в базу даних «Гарт». Сам він турецькою мовою не володіє, спілкування з громадянами ОСОБА_6 відбувається через будь-яку особу, яка каже, що знає турецьку мову. Чи була така особа присутня при проходженні прикордонного контролю ОСОБА_2 та ОСОБА_4 15.12.2007 року він не пам'ятає. Повідомив, що ОСОБА_4 були надані документи на один автобус. Пояснити чому не були внесені в базу даних «Гарт» інші транспортні засоби він не може.

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що обов'язок внесення до бази даних «Гарт» ввезених транспортних засобів входить в обов'язок працівників прикордонної служби Одеської регіональної митниці.

ОСОБА_9 ОСОБА_2, так і ОСОБА_4 стверджували, що в Одеському морському порту прикордонники оглянули всі 4 автобуси та перевірили наявні в них документи: паспорти, документи на автобуси; ними були сплачені всі необхідні при цьому платежі, після чого всі автобуси випустили з території порту без перешкод. Але ці їх твердження наявними в матеріалах справи доказами не спростовані.

В пред'явленому ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обвинуваченні досудовим слідством зазначено, що невнесення повної інформації про транспортні засоби до бази даних «Гарт» виникло з недбалого ставлення працівників прикордонної служби до виконання своїх службових обов'язків, що і використали обвинувачені.

Між тим, в матеріалах справи відсутні докази про усвідомленість обвинувачених на той час про невнесення трьох автобусів до бази даних «Гарт» і чи знали вони взагалі про саму базу

даних «Гарт» і про внесення до неї відомостей про транспортні засоби, а також докази того, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_4, поставлені органом досудового слідства їм в вину мали умисний характер. Вияснення цього питання, яке має істотне значення залишилося поза увагою, як органу досудового слідства, так і суду.

Згідно обвинувального висновку і вироку ОСОБА_2 та ОСОБА_4 перемістили три автобуси через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом повідомлення завідомо неправдивих відомостей про те, що автобуси ввозяться тимчасово для особистого використання ними, хоча фактично мали використовуватися в комерційній діяльності ІШ «Туристична компанія «Сіліврі». Таке ствердження органу досудового слідства і суду не відповідає фактичним обставинам справи, з яких вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 разом з громадянином України ОСОБА_10 є засновниками цього підприємства. Це підприємство є юридичною особою без іноземного капіталу, на час ввезення автобусів не здійснювало діяльності, статутний фонд складав 1500 гривень, підприємство не мало самостійних коштів на придбання за кордоном автобусів. ОСОБА_9 фізичні особи ОСОБА_2 та ОСОБА_4 мали юридичне право ввозити автобуси, а після проведення оформлення в Херсонській митниці, передати їх на баланс підприємства чи укласти договори оренди автобусів для використання в діяльності створеної ними фірми «Сіліврі». Після ввезення автобусів ОСОБА_2, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_10 пішли до Херсонської митниці, де і отримали інформацію про необхідність повного розмитнення автобусів для використання у туристичній діяльності (т. 4 а.с. 47).

Після цього, зрозумівши, що використовувати автобуси у туристичній діяльності на підставі тих документів, які були оформлені при ввезені транспорту, вони не мають права, вони відмовилися від свого задуму і виїхали до ОСОБА_6 для оформлення кредитів з ціллю використати ці кошти на розмитнення автобусів. Саме тому на протязі восьми місяців ввезені автобуси стояли на відкритій стоянці у м.Херсоні, без будь-яких спроб приховати їх та без будь-якого використання (т. 4 а.с. 102-105).

На підтвердження ствердження органу досудового слідства про реалізацію ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на території України 1-го ввезеного ними автобуса Мерседес 1977 року випуску, державний номер 34 ZLC 21, крім листа оперативного підрозділу СБУ (т. 4 а.с. 126)., який не містить будь-яких відомостей щодо місця, часу, осіб, обставин, інших доказів, які б достовірно підтвердили б цей факт, в матеріалах справи немає.

ОСОБА_8 ОСОБА_2 обвинувачення і визнаючи його винним у вчиненні за ст. 201 ч. 1, 358 ч. 2 КК України, орган досудового слідства і суд виходили з того, що він, діючи умисно, перемістив через митний кордон України в пункту пропуску «Скадовський морський торговельний порт» з приховуванням від митного контролю шляхом надання завідомо неправдивих документів на автомобіль «Івеко 250Е24» 2006 року випуску.

При цьому, діючи умисно, використав завідомо підроблені документи — свідоцтва про реєстрацію цього транспортного засобу, яке отримав в ОСОБА_5 ОСОБА_6 від громадянина цієї республіки Серафеттіна Йетгін, як і генеральну довіреність на цей автомобіль.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що під час прикордонного контрою теплоходу «Міконос-2» в порту «Скадовськ» ці документи представникам контролюючих органів були надані капітаном теплоходу та представником теплоходу ОСОБА_15 Із показань ОСОБА_15 слідує, що автомобіль «Івеко» був завантажений на теплохід у ОСОБА_6 22 березня 2008 року, хто його завантажував він не бачив. Технічні паспорти на цей автомобіль він одержав від громадянина ОСОБА_16 Їлдирима, який слідував на теплоході. При цьому цей громадянин повідомив йому, що автомобіль в Україні одержить ОСОБА_2 і показав доручення на це ім’я.

ОСОБА_9 пояснили свідки ОСОБА_17 — співробітник прикордонного контролю; ОСОБА_18, ОСОБА_19 - співробітники митного посту «Скадовськ», в ході перевірки надані капітаном і ОСОБА_15 документи на автомобіль «Івеко», а саме свідоцтво про реєстрацію цього транспортного засобу були підроблені. Відповідно до поданих ними документів, в т.ч. і доручення, одержувачем автомобіля значився ОСОБА_2, який в порт за автомобілем не з'явився. Згідно квитанції від 22.03.2008 року за №0170736 завантаження автомобілю на борт теплоходу «Міконос-2» оплатив громадянин ОСОБА_20.

Із пояснень ОСОБА_2 вбачається, що ввозом чи оформленням автомобіля «Івеко» він не займався, хто і яким чином намагався ввезти цей автомобіль в березні 2008 року через Скадовськ на територію України він не знає, як і того, які документи при цьому подавалися. Доручення на цей автомобіль виданий на його ім’я він не одержував і про даний факт дізнався від співробітників СБУ Херсонської області. Із даних матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 автомобіль «Івеко» через митний кордон України на теплоході «Міконос-2» не переміщував, на вказаному теплоході не слідував, автомобіль не завантажував, документи на цей автомобіль представнику теплоходу «Міконос-2» не надавав, в порту Скадовськ автомобіль не отримував. Коли, де і яким чином ОСОБА_2 чи інша особа підробили документи на автомобіль органом досудового слідства не встановлено. На підтвердження обвинувачення органом досудового слідства не надано жодного доказу, що всі ці дії вчинені саме ОСОБА_2 та умисно, і

Таким чином, зазначені обставини дають підстави вважати, що висновки органу досудового слідства й суду про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_21 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 201 ч. 2 КК України, а також ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 201 ч. 1, ст.358 ч. З КК України не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до положень ст. 369 КПК України є підставою для скасування постановленого у справі судового рішення і направлення справи на нове розслідування, оскільки виправлення такого недоліку з допомогою процесуальних засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

При додатковому розслідуванні справи необхідно більш ретельно перевірити обставини, які стосуються переміщення транспортних засобів через митний кордон України та завідомого підроблення документів на автомобіль «Івеко»; перевірити чи мав місце факт реалізації в Україні автобуса «Мерседес» 1977 року випуску; з’ясувати які умисні дії при переміщенні транспортних засобів і при використанні завідомо підроблених документів вчинили саме ОСОБА_2 та ОСОБА_4; усунути неповноту досудового слідства, зазначену в мотивувальній частині ухвали; вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного та об’єктивного дослідження обставин справи з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону; доказам у справі дати належну оцінку і в залежності від установленого за наявності для того підстав пред'явити ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обвинувачення, яке б узгоджувалося із фактичними обставинами справи, із зазначенням у постанові конкретних дій обвинувачених, які ті мали вчинити при контрабанді, підробленні та використанні підроблених документів, а при необхідності провести й інші слідчі дії.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_4 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції з доповненнями адвокатів ОСОБА_1 і ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду від 11 березня 2009 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_4 скасувати, а справу направити прокурору Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_4 змінити зі взяття під варту на підписку про невиїзд, звільнити їх з-під варти.

ГОЛОВУЮЧИМ

СУДДІ