КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 05.07.2006                                                                                           № 45/163

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:                              Зеленіна  В.О.

 суддів:                                          Рєпіної  Л.О.

                                        Синиці  О.Ф.

 при секретарі:                              Голюк Н.І.

 За участю представників:

 від позивача - Потапенко В. Г. – по довіреності.

 від відповідача - Гіренко О. Т. – по довіреності.

від третьої особи – Марків Н. В. – по довіреності.

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Сі Еф Сі Консалтінг компані"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 02.06.2006

 у справі № 45/163 (Балац С.В.)

 за позовом                               ТОВ "Сі Еф Сі Консалтінг компані"

 до                                                   Міністерство закордонних справ України

 третя особа відповідача           ТОВ "Конгломерат"

                       

 про                                                  визнання недійсним рішення тендерного комітету

 

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду м. Києва від 02.06.2006 р. у справі № 45/163 в позові ТОВ “СІЕФСІ КОНСАЛТИНГ КОМПАНІ” до Міністерства закордонних справ України, третя особа – ТОВ “Експертно-консалтингова фірма “Конгломерат” про визнання недійсним рішення тендерного комітету було повністю відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, просить його скасувати, оскільки вважає, що рішення було прийняте по неповно з’ясованим обставинам з порушенням норм матеріального права, а також що висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2006 року було порушене апеляційне провадження у справі № 45/163, розгляд справи був призначений на 05.07.2006 року.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу та відзиви на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Міністерство закордонних справ України оголосило торги (тендер) на закупівлю послуг за рахунок державних коштів “Послуги з формування позитивного іміджу України за кордоном”, оголошення про що було надруковане в Інформаційно-аналітичному бюлетені “Вісник державних закупівель” № 48/1 (217/1) від 28.11.2005 р., номер оголошення 17129 (ТРУ) та оприлюднено на сайтах www.mfa.gov.ua, www.tender.com.ua.

В оголошенні зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 20.12.2005 року, тобто через 22 календарних дня після його опублікування.

Запрошення на участь у торгах представник позивача отримав 12.12.2005 року, що підтверджується його підписом у реєстрі видачі запрошень.

Розкриття тендерних пропозицій Учасників відбулося 20.12.2005 р. об 11 год. 15 хв. за адресою замовника у м. Києві Михайлівська площа, 1, к. 614.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 20.12.2005 р. № 20 на вище зазначені торги було надано п’ять тендерних пропозицій: ТОВ ЕКФ “Конгломерат”, ТОВ “Ностра Комунікація”, ТОВ “СІЕФСІ КОНСАЛТИНГ КОМПАНІ”, ТОВ “Альпака”, ЗАТ “Віллард Груп”.

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій (Додаток 1 до Протоколу) тендерна пропозиція позивача не відповідала кваліфікаційним вимогам за такими критеріями: відсутня довідка ДПІ про відсутність заборгованості перед бюджетом станом на 05.12.2005 року або більш пізню дату.

За результатами торгів визнано переможцем ТОВ ЕКФ “Конгломерат”, а пропозицію позивача відхилено у зв’язку з тим, що вона не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим у статті 15 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 22.02.2000 року № 1490-ІІІ (далі по тексту – Закон) ( Протокол засідання тендерного комітету від 21.12.2005 року №29).

21.12.2005 року тендерна пропозиція ТОВ ЕКФ “Конгломерат” була акцептована відповідачем (лист від 21.12.2005 року № 213/17-4866/1).

Повідомлення про результати торгів відповідач надіслав позивачеві 26.12.2005 року листом за № 213/17-4930 факсимільним зв’язком.

28.12.2005 року відповідач уклав з ТОВ ЕКФ “Конгломерат” Договір про закупівлю послуг № 3545/28.12.2005 – МЗС.

Оголошення про результати торгів було опубліковано в Інформаційно-аналітичному бюлетені “Вісник державних закупівель” № 2 (223) номер оголошення 00598 та оприлюднено на сайті www.mfa.gov.ua.

Звіт про результати здійснення процедури відкритих торгів від 28.12.2005 року № 48 та протокол  розкриття  тендерних  пропозицій  від  20.12.2005  року № 20   оприлюднено  на  сайті www.mfa.gov.ua.

Згідно ст. 1 Закону, замовником є розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в порядку, визначеному цим Законом, при цьому замовником вважається суб’єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю.

Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Міністерство закордонних справ України при здійсненні державної закупівлі є замовником, тобто виступає учасником у сфері господарювання, і при цьому не здійснює щодо учасників процедури закупівлі   владних   управлінських   функцій,   а,   отже,   і   не   виступає   суб’єктом   владних повноважень.

Проведення Міністерством закордонних справ України державної закупівлі не пов’язано безпосередньо з виконанням ним владних управлінських функцій, правовідносини, що виникають під час проведення державної закупівлі між замовником та учасниками процедури закупівлі не належать до сфери публічно-правових відносин, не ґрунтуються на відносинах влади та підпорядкування, участь у торгах є добровільною та не передбачає будь-якого примусу щодо учасників торгів.

Отже, спір не має встановлених Кодексом адміністративного судочинства України ознак справи адміністративної юрисдикції і не повинен вирішуватися адміністративним судом, тому клопотання Міністерства закордонних справ України про припинення провадження у справі обґрунтовано не було задоволено. Така позиція суду повністю узгоджується з позицією Верховного суду України, викладеною у листі від 26.12.2005 року № 3.2.3-2005.

Відповідно до ст. 19 Закону, строк для подання тендерних пропозицій може бути скорочено до 21 календарного дня від дати опублікування оголошення, а причини скорочення цього строку викладаються у звіті.

Як вже зазначалося вище, строк для подання тендерних пропозицій становив 22 календарних дня і в пункті 11 Звіту про результати державної закупівлі зазначена причина скорочення цього строку.

Таким чином, відповідачем дотримано вимоги згаданої норми Закону,

Відповідно до ст. 41 Закону, замовник зобов’язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі інтернет, зокрема розмістити: оголошення про заплановану закупівлю; протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій; звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього; оголошення про результати проведеної процедури закупівлі;  інформація щодо державних закупівель, передбачена цим Законом, розміщується послідовно принаймні в одній з інформаційних систем у мережі Інтернет. При цьому в обраній замовником інформаційній системі у мережі Інтернет мають бути розміщені всі без винятку документи щодо державних закупівель, передбачені цією статтею. Частиною другою цієї ж статті встановлено вимоги до інформаційних систем в мережі Інтернет.

Як вже зазначалося вище, відповідачем було розміщено на сайтах www.mfa.gov.ua, www.tender.com.ua оголошення про заплановану закупівлю, а протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій, звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього, оголошення про результати проведеної процедури закупівлі розміщені на сайті www.mfa.gov.ua.

Оскільки згаданою вище статтею не передбачено обов’язкового розміщення в інформаційних системах результатів оцінки презентацій учасників, і позивачем не було доведено невідповідності обраної відповідачем інформаційної системи вимогам частини другої ст. 41, колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем були  дотримані вимоги щодо оприлюднення інформації. передбаченої Законом за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет.

При цьому не можуть бути прийняті до уваги доводи позивача щодо невідповідності згаданих інформаційних систем вимогам Закону з посиланням на висновок тендерної палати України від 01.03.2006 року, оскільки надання висновку щодо відповідності обраної замовником інформаційної системи вимогам Закону не відповідає цілі, завданням та компетенції Тендерної палати України, встановлених ст. 17і Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону, оголошення про заплановану закупівлю, у разі, якщо очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну для послуг 300 тисячам євро, розміщується у відповідних міжнародних виданнях та в інформаційних системах у мережі Інтернет.

Згідно ч. 4 цієї ж статті, неоприлюднення передбаченої цим Законом інформації щодо здійснення державних закупівель в інформаційних системах в мережі Інтернет є підставою для відміни торгів.

Зазначена норма не передбачає, як підставу для відміни торгів відсутність оголошення про заплановану закупівлю у міжнародних виданнях.

Таким чином, колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідач дотримувався принципу прозорості здійснення державної закупівлі та оприлюднення інформації.

Твердження позивача про порушення відповідачем вимог ч. 2 ст. 29 Закону в частині не надіслання письмового повідомлення про результати торгів спростовується наданими представниками сторін доказами та письмовими поясненнями. Так, зокрема,  позивачем та відповідачем були надані суду повідомлення відповідача про результати торгів від                  26.12.2005 року  № 213/17-4930, яке відповідно до звіту про відправку було отримано позивачем 26.12.2005 року факсимільним зв’язком, про що сторони не заперечують. Такий спосіб надсилання повідомлення передбачений пунктом 23.2 Тендерної документації.

Що стосується відхилення тендерним комітетом пропозиції позивача, то колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такі дії тендерного комітету відповідають фактичним обставинам та вимогам законодавства виходячи з наступного.

Під час розкриття тендерних пропозиції виявилося, що у наданих позивачем документах була відсутня довідка ДПІ про відсутність заборгованості перед бюджетом.

Зазначена обставина підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій від 20.12.2005 року № 20, підписаного без зауважень представником позивача паном Грідіном К. О.

Згідно ст. 27 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим статтею 15 цього Закону, що і було зроблено Тендерним Комітетом.

Що стосується тверджень позивача щодо порушення відповідачем вимог ч. 9 ст. 26 Закону в частині прийняття оскаржуваного рішення до здійснення презентації програм учасників, то подібне твердження позивача є безпідставним, оскільки частина 9 ст. 26 Закону взагалі не передбачає такого етапу процедури закупівель, як презентація учасників. Натомість зазначена норма встановлює, що замовник має право, а не зобов’язаний, у випадку необхідності, запросити повторне підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам. Тобто, йдеться про можливість замовника, у випадку, якщо у нього виникають сумніви про відповідність учасника торгів вимогам, що висуваються замовником, отримати необхідну додаткову інформацію. Також, Закон не встановлює будь-яких строків для реалізації замовником свого права на отримання додаткової інформації або її підтвердження від учасника торгів.

Зазначену презентацію було здійснено МЗС з метою представлення програми з формування позитивного іміджу України громадськості, а не як оцінку поданих тендерних пропозицій, оскільки в статті 21 Тендерної документації “Оцінка та порівняння тендерних пропозицій” не передбачено, що оцінка проводиться з врахуванням презентації, і визначено інший порядок оцінки тендерний пропозицій.

Твердження позивача про те, що відповідач не виконав вимоги п. 2 ч. 7 ст. 26 Закону при оцінці пропозицій учасників та не врахував при оцінці пропозицій разом з найнижчою ціною ще й досвід роботи та кваліфікацію третьої особи є безпідставним, оскільки по-перше, в протоколі засідання Тендерного Комітету від 21.12.2005 року № 29 містяться відомості про оцінку пропозицій в тому числі й за критерієм наявності досвіду роботи в аналогічних проектах, та, по-друге, оцінка пропозицій учасників відноситься до виключної компетенції Тендерного Комітету.

Що стосується порушень відповідачем строків укладання договору з переможцем, то доводи та заперечення сторін та надані на їх підтвердження докази з цього приводу судом обґрунтовано не були прийняті на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не відносяться до предмету позову і відповідно не мають значення для справи виходячи з того, що порушення строку укладання договору не тягне за собою визнання недійсним оскаржуваного рішення відповідача чи визнання торгів такими що не відбулися (ст. 28 Закону).

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України також не приймаються доводи та заперечення сторін щодо цінової пропозиції позивача, оскільки пропозиція останнього була відхилена Тендерним Комітетом з інших підстав.

Колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що не може бути прийнято до уваги посилання позивача в обґрунтування своїх вимог на порушення ст. 29 Закону (акцепт тендерної пропозиції та укладення договору), оскільки таке твердження не відповідає вимогам законодавства, оскільки оскарження тендерної процедури учасником не є стадією закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти – процедури торгів вичерпно визначено в статті 2І Закону.

Можливість учасника торгів оскаржити дії замовника, незалежно від того скористався він нею чи ні, відповідно до Закону, не впливає на визначення переможця тендеру та не може бути підставою для визнання рішення Тендерного Комітету недійсним.

Таким чином, колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що підстави для задоволення вимог про визнання рішення Тендерного Комітету відповідача від 21.12.2005 року № 29 та про визнання процедури закупівлі такими що не відбулися відсутні.

Оскільки вимога про зобов’язання відповідача провести нові торги є похідною від згаданих вище вимог, то й вона задоволенню не підлягає.

Посилання скаржника у своїй апеляційній скарзі на неправомірність скорочення строку для подання тендерних пропозицій учасниками, як на порушення з боку Тендерного Комітету МЗС є безпідставним, оскільки згідно п. 3 ст. 19 Закону, строк для подання тендерних пропозицій може бути скорочений до 21 календарного дня.

Безпідставним є також посилання скаржника на порушення МЗС принципу прозорості здійснення закупівель, а саме на неоприлюднення протоколу розкриття тендерної пропозиції, результатів оцінки спеціально створеною комісією про остаточні результати презентації від 22.12.2005 року, звіту про результати здійснення процедури закупівлі, оголошення про результати проведеної процедури закупівлі та іншої інформації, передбаченої статтею 4№ Закону, оскільки відповідачем було оприлюднено всю необхідну документацію стосовно здійснення процедур закупівлі в установленому Законом порядку та відповідно до вимог Закону.

У своїй апеляційній скарзі скаржник також стверджує, що місцевий господарський суд дійшов невірних висновків щодо проведення презентації учасників, яка відбулась              22.12.2005 року, а також отримання оцінки пропозицій учасників спеціально створеною Експертною комісією. При цьому позивач посилається на порушення частини 9 ст.26 Закону.

Однак, ч. 9 ст. 26 Закону взагалі не передбачає такого етапу процедури закупівель, як презентація учасників. Згадана норма встановлює, що замовник має право, а не зобов’язаний, у випадку необхідності, запросити повторне підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним вимогам. Таким чином, йдеться про можливість замовника, у випадку, якщо у нього виникають сумніви про відповідність учасника торгів вимогам, що висуваються замовником, отримати необхідну додаткову інформацію. Також, Закон не встановлює будь-яких строків для реалізації замовником свого права на отримання додаткової інформації або її підтвердження від учасника торгів.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі позивач стверджує, що презентація була здійснена як етап оцінювання пропозицій учасників тендеру”. Таке твердження скаржника є безпідставним, оскільки ні Закон ні тендерна документація не передбачає будь-яких “етапів оцінювання пропозицій учасників”.

Що стосується твердження скаржника про те, що МЗС своїми діями порушило його право на розгляд скарги, то воно є безпідставним з огляду на наступне.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено Розділом VII Закону та на момент проведення тендеру регулювався “Порядком розгляду скарг учасників процедур державних   закупівель   щодо   організації   та здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженим Наказом Мінекономіки № 264 від 04.12.2000 року.

Згідно статті 36 Закону, будь-який учасник процедури закупівлі, який вважає, що замовником було порушено процедуру закупівлі, встановлену Законом, має право подати скаргу замовнику або уповноваженому органу (на момент здійснення торгів – Міністерство економіки України) та комісії по розгляду скарг при Тендерній палаті України.

Однак, позивачем не було подано відповідну скаргу до МЗС. Таким чином, відповідно до п. 4 статті 37 Закону, уповноважений орган мав протягом трьох днів з моменту отримання скарги повідомити всі зацікавлені сторони про її зміст, час та місце її розгляду. Згідно з п. п. 5, 7 статті 37 Закону, у разі розгляду скарги передбачається прийняття відповідного рішення, в якому вказується про задоволення чи відхилення скарги.

Згідно “Порядку розгляду скарг учасників процедур державних закупівель щодо організації та здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти”, затвердженого Наказом Мінекономіки № 264 від 04.12.2000 року, скарга, яка стосується проведення процедури закупівлі, вартість якої дорівнює або перевищує один млн. грн., здійснюється постійно діючою комісією. За результатами розгляду скарги комісії Тендерна палата протягом 15 робочих днів приймає висновок про наявність чи відсутність порушень з боку замовника та надає свої рекомендації та направляє його до Мінекономіки.

З урахуванням висновку комісії Мінекономіки повинно було прийняти рішення за наслідками розгляду скарги. В листах Мінекономіки не міститься жодного посилання про висновки, яких дійшла комісія.

Оскільки позивачем не було подано до МЗС у встановленому Законом порядку скаргу, МЗС не брало і не могло брати участь в її розгляді.

Таким чином, можливість учасника торгів оскаржити дії замовника, незалежно від того скористався він нею чи ні, відповідно до Закону, не впливає на визначення переможця тендеру та не може бути підставою для визнання рішення Тендерного Комітету недійсним.

Відповідно до Закону, торги можуть бути відмінені чи визнані такими, що не відбулись лише на з підстав, викладених у статті 28 Закону.

          Враховуючи  викладене вище,  судова  колегія  вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 02.06.2006 р. у справі № 45/163 відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “СІЕФСІ КОНСАЛТИНГ КОМПАНІ” на рішення Господарського суду м. Києва від 02.06.2006 р. у справі № 45/163 – залишити без задоволення.

2.          Рішення Господарського суду м. Києва від 02.06.2006 р. у справі № 45/163 – залишити без змін.

3.          Матеріали справи № 45/163 повернути Господарському суду м. Києва.

 Головуючий суддя                                                                      Зеленін  В.О.

 Судді                                                                                          Рєпіна  Л.О.

                                                                                          Синиця  О.Ф.

06.07.06 (відправлено)