Справа № 11-252/09 Головуючий в 1 інстанції Сарапін Г.С.
ст. ст. 185 ч.2; 186 ч.2; Доповідач в апеляційній інстанції Хомицький А.М.
304 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Луцьк 29 травня 2009 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого судді - Хомицького А.М.,
суддів - Міліщука С.Л., Пазюка О.С.,
за участю прокурора - Старчука В.М.,
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Володимир-Волинського міського суду від 30 березня 2009 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:
1) вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 14.12.2004 року за ст. 187 ч.4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі;
2) вироком Івано-Франківського міського суду від 26.09.2007 року за ст. 395 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 100 годин громадських робіт;
3) вироком Івано-Франківського міського суду від 24.06.2008 року за ст. ст. 15, 185 ч.3, 389 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на підставі ст. ст. 70 ч.1, 71 ч.1 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, звільнений 24.09.2008 року умовно-достроково на 3 місяці 22 дні, -
засуджений: за ст. 186 ч.2 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі;
за ст. 185 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;
за ст. 304 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено йому до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з дня затримання, з 06 лютого 2009 року.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_2 за ст. ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України із встановленням однорічного іспитового строку, апеляцій щодо якого не надійшло.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати в кримінальних справах ,-
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 03 лютого 2009 року близько 21 години, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2 біля житлового будинку по АДРЕСА_1, застосували до потерпілої ОСОБА_3 фізичне насильство, що не було небезпечним для її життя та здоров'я і виразилось у нанесенні кулаком руки удару їй в обличчя і заподіянні легких тілесних ушкоджень у вигляді садна обличчя, відкрито викрали у потерпілої жіночу сумку вартістю 195 грн., в якій знаходилися гаманець вартістю 30 грн. з грішми в сумі 95 грн., 1 долар США, що за курсом НБУ складає 7,70 грн., та інші речі, чим завдали потерпілій майнову шкоду на загальну суму 362, 20 грн.
Він же, 04 лютого 2009 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в групі з неповнолітнім ОСОБА_2, знаходячись в аптеці, що розташована в приміщенні ВТП «Фенікс» по вул. Ковельській, 71 у м. Володимирі - Волинському, за попередньою змовою, повторно, таємно викрали мобільний телефон марки «Соні - Еріксон», вартістю 1200 грн., із сім-карткою мобільного зв'язку «Білайн», вартістю 10 грн., що належав потерпілій ОСОБА_4, чим завдали останній майнову шкоду на суму 1210 грн.
Крім того, ОСОБА_1 при вчинені вищевказаних злочинів, достовірно знаючи, що ОСОБА_2 є неповнолітнім, шляхом словесної пропозиції, а також своєю ініціативною поведінкою викликав в останнього прагнення взяти участь у даних злочинах, тобто своїми діями втягнув неповнолітнього ОСОБА_5 у злочинну діяльність.
В поданій на вирок апеляції засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації своїх дій, просить пом'якшити обране йому покарання, посилаючись на те, що судом не взято до уваги, що він вину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, міркування прокурора про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 304 КК України, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення.
Висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні грабежу та крадіжки за обставин, зазначених у вироку, підтверджуються зібраними по справі і дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.
Діям ОСОБА_1 по цих епізодах дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Разом з тим, засудження ОСОБА_1 за ст. 304 КК України не можна визнати таким, що відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону.
Як органи досудового слідства у своїй постанові про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_1 за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, так і суд у вироку кваліфікували його дії за ст. 304 КК України.
Між тим, Законом України «Про внесення змін до статей 304 та 323 Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти сім'ї та дітей» від 01 жовтня 2008 року N 616-VI , який вступив в законну силу 24 жовтня 2008 року, у ст.304 КК України внесено зміни і на даний час, як і на час вчинення злочинів ОСОБА_1, вона містить дві частини.
Крім цього, у згаданій постанові про притягнення в якості обвинуваченого (а.с. 110) зазначено, що цей злочин ОСОБА_1 вчиняв ще у 2008 році, що не відповідає дійсності.
Аналогічну помилку допустив і суд у своєму вироку.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що за наявності допущених порушень кримінального та кримінально-процесуального закону, постановлений щодо ОСОБА_1 вирок за звинуваченням у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність не може залишатись в силі, а підлягає скасуванню з направленням справи у цій частині на додаткове розслідування.
Відповідно підлягає пом'якшенню і обране ОСОБА_1 за сукупністю злочинів покарання за ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2 КК України.
На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366, 371, 374 КПК України, колегія суддів судової палати, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Володимир-Волинського міського суду від 30 березня 2009 року відносно ОСОБА_1 в частині засудження за ст. 304 КК України скасувати, а справу направити Володимир-Волинському міжрайонному прокурору для проведення додаткового розслідування.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 186 ч.2 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_1 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий \ підпис \ Хомицький А.М.
Судді \ підпис \ \ підпис \ Міліщук С.Л., Пазюк О.С.
З оригіналом згідно:
Голова судової палати
в кримінальних справах
апеляційного суду Волинської області А.М. Хомицький