АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/245/13 Справа № 693/945/13-к Категорія: ч.1 ст.304, ч.2ст15 ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4

з участю прокурораОСОБА_5

секретаря Шамової Ю.О.

захисника ОСОБА_6

обвинувачуваного ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Жашківського району Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 08 липня 2013року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, цигана, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 304, ч.2 ст.15 ч.1 ст.309 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено більш суворе покарання до відбуття ОСОБА_9 у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання за умови, що на протязі 3-х річного іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов’язки.

Згідно ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу КВі, повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання та періодично з’являтися в органи КВІ для реєстрації за місцем свого проживання.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, цигана, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2007 та 2012року народження, непрацюючого, раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за умови, що на протязі 3-х річного іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов’язки.

Згідно ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу КВі, повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання та періодично з’являтися в органи КВІ для реєстрації за місцем свого проживання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишено попередню підписку про невиїзд.

Стягнуто із обвинувачуваних ОСОБА_9 та ОСОБА_7 по 331грн. 02коп.судових витрат за проведення судових експертиз на користь Державного бюджету України.

Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 15 вересня 2012 року близько 8 години в м. Жашків Черкаської області з метою незаконного придбання наркотичного засобу для власних потреб, діючи умисно і цілеспрямовано, знаходячись в домоволодінні №19 по вулиці Дзержинського вказаного населеного пункту, а саме за місцем проживання ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_7, шляхом пропозиції умовив останню придбати для нього та передати йому наркотичний засіб - ацетильований опій, для чого передав їй кошти в сумі 43 грн. та вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу , в якої по вул.. Леніна поблизу дитячого садка №6, виконуючи прохання ОСОБА_9, незаконного придбала для нього, купивши за 60 грн. у ОСОБА_7 медичний шприц одноразового використання об'ємом 10 см3 з рідиною коричневого кольору об'ємом 4 см3, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/1877 від 25.09.2012 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,12 грама та вказаний наркотичний засіб в подальшому мала передати обвинуваченому ОСОБА_9, але цього не зробила так як була затримана працівниками міліції.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 виконав всі необхідні і можливі дії, направлені на придбання ацетильованого опію, а саме умовив ОСОБА_10 придбати для нього наркотичний засіб, дав для цього грошові кошти та вказав на особу, в якої вона може придбати наркотичний засіб, але злочин не було доведено до кінця , з причин, які не залежати від його волі, оскільки ОСОБА_10 була затримана працівниками міліції та в неї було вилучено наркотичний засіб.

Він же 15 вересня 2012 року близько 8 години в м. Жашків Черкаської області, знаходячись по місцю проживання ОСОБА_10, що по вул.. Дзержинського, 19, діючи умисно та цілеспрямовано, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10, 22 .09.1994 року народження, являється неповнолітньою, шляхом пропозиції і спонукання, викликавши в неї жалість до себе, умовив ОСОБА_10 вчинити злочин, а саме незаконно придбати наркотичний засіб та для цього передав їй гроші в сумі 43 гривні і вказав на обвинуваченого ОСОБА_7, як на особу в якої вона зможе придбати наркотичний засіб, після чого неповнолітня ОСОБА_10 того ж дня близько 14 год. в м. Жашків по вул.. Леніна поблизу дитячого садка №6, виконуючи прохання ОСОБА_9 незаконно придбала, купивши за 60 грн. у ОСОБА_7 медичний шприц одноразового використання об'ємом 10 см3 з рідиною коричневого кольору об’ємом 4см3, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1877 від 25.09.2012року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,12грам та вказаний наркотичний засіб в подальшому мала передати ОСОБА_9, але цього не зробила, так як була затримана працівниками міліції. Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_9 втягнув неповнолітню ОСОБА_10 у злочинну діяльність, тобто він схилив її до придбання наркотичного засобу з метою подальшої передачі йому.

Обвинувачуваний ОСОБА_7 15 вересня 2012року близько 12 год. в м. Жашків Черкаської області, а саме по вул. Набережній на березі ставу «Пляж», придбав, знайшовши медичний шприц одноразового використання об’ємом 10см3 в якому знаходилась рідина коричневого кольору з характерним запахом сухофруктів об’ємом 4см3, після чого, впевнившись, що дана рідина в шприці являжться особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильований опієм, привласнив вказаний шприц, чим здійснив незаконне придбання наркотичних засобів та незаконно зберігав його при собі з метою подальшого збуту.

15 вересня 2013року близько 14год. в м. Жашків по вул. Леніна, а саме поблизу дитячої дошкільної установи №6 обвинувачуваний ОСОБА_7 з метою незаконного збуту наркотичного засобу, діючи умисно і цілеспрямовано, незаконно збув за 60грн. ОСОБА_10 рідину коричневого кольору об’ємом 4см3, яка знаходилась в медичному шприці одноразового використання об’ємом 10см3 та яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1877 від 25.09.2012року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,12грам.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікації дій засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та доведеність вини у вчиненні інкримінованих їм злочинів, вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню в зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання, тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, а тому просить постановити новий вирок яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Оскільки судом не враховано вимоги ст.65 КК України та постанову Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинувачуваного ОСОБА_7, а щодо ОСОБА_9 вирок суду першої інстанції не оскаржується то колегія суддів розглядає кримінальне провадження відносно лише ОСОБА_7.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити з наведених підстав, захисника ОСОБА_6 який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7, який в судових дебатах та в останньому слові просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши докази, на які посилається апелянт та провівши часткове судове слідство у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Так висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, при встановлених обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч. 3ст. 349 КПК України.

Колегією суддів встановлено, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним, дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з'ясував, чи правильно розуміють обвинувачувані та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Так фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого обвинувачуваним ОСОБА_7 в апеляції прокурора під сумнів не ставляться, отже судом вірно кваліфіковано дії обвинувачуваного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та збут особливо небезпечних наркотичних засобів з чим і погоджується колегія суддів.

Проте колегія суддів вважає, обґрунтованими доводи апеляції прокурора про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, особу цього обвинуваченого, котрий одружений має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_7 судом визнано щире каяття та перебування на утриманні у останнього двох малолітніх дітей. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу ОСОБА_7, суд першої інстанції, призначаючи останньому покарання, прийшов до вірного висновку про необхідність застосування положень ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому більш м'якого покарання, ніж передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України .

Як зазначено в ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання, пославшись на позитивні дані, що характеризують його особу винятковими, які стали підставою для застосування ст.69 КК України, та помилково прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

За наведених обставин, вирок щодо ОСОБА_7, із застосуванням ст. 75 КК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

При постановленні нового вироку щодо ОСОБА_7, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції обставини, що пом'якшують покарання, і вважає за необхідне обрати йому покарання, керуючись положеннями ч.2 ст.404 КПК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, перейшовши до більш м'якого виду покарання ніж це передбачено санкцією ч.2ст.307 КК України, у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, котре той повинен відбувати реально.

На підставі викладеного та керуючись ст.405, ч.1 ст.407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора прокурора прокуратури Жашківського району Черкаської області ОСОБА_8 – задовольнити частково.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 08 липня 2013року відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.

Міру запобіжного ОСОБА_7 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою в СІЗО м. Черкаси УДПтСУ в Черкаській області взявши останнього під варту в залі суду негайно.

В решті вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 08 липня 2013року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 – залишити без змін.

Вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Черкаської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Головуючий :

Судді :