АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1609/9417/12

Номер провадження 11/786/33/14

Категорія стю. 367 ч.3 КК.С.Т.

Головуючий у 1-й інстанції Шиян В. М.

Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Юренко Л.А.

суддів Лісіченко Л.М., Нізельковської Л.В. .

з участю: прокурора Гомлі О.В.          

засудженого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

представника цивільного позивача ДПІ у м. Полтава ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Полтава кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 на вирок Київського районного суду міста Полтава від 10 грудня 2013 року ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Київського районного суду міста Полтава від 10 грудня 2013 року

ОСОБА_2, 21 березня 1970 року

народження, уродженець та мешканець міста Полтава,

освіта вища, працює директором та головним

бухгалтером ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», не судимий, -засуджений за ч.2 ст. 367 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих повноважень та адміністративно – господарчих функцій строком на два роки та зі штрафом в розмірі 4250 грн.

Стягнено з ТОВ «Агроімпекс-ПЛЛ» на користь ДПІ у місті Полтава 1805767 грн.

ОСОБА_2 визнаний винним у службовому недбальстві, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно вироку злочин скоєно за таких обставин.

ОСОБА_2, обіймаючи з 2006 року посади директора та головного бухгалтера ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», на якого покладено виконання організаційно – розпорядчих та адміністративно – господарських обов’язків, в тому числі – будучи особою, відповідальною за ведення бухгалтерського та податкового обліку, за його своєчасність та правильність, неналежно виконуючи свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до їх виконання, не переконався у дійсності придбання товариством сільськогосподарської продукції від приватних підприємств «Промтулс» та «Корн Сервіс» та отриманні від них послуг з перевезення вантажів, з якими ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» будь – яких фінансово – господарських відносин не мало, допустив використання при бухгалтерській звітності первинних бухгалтерських документів з реквізитами зазначених підприємств, що призвело до незаконного формування податкового кредиту підпорядкованого йому товариства.

При таких обставинах в період 2008 – 2009 років через неналежне ставлення ОСОБА_2 до виконання своїх службових обов’язків було безпідставно включено до складу податкового кредиту по податку на додану вартість наступні суми:

в листопаді 2008 року – 12494 грн.,

в грудні 2008 року -11590 грн.,

в січні 2009 року -23608 грн.,

в лютому 2009 року -68787 грн.,

в березні 2009 року -42032 грн.,

в квітні 2009 року-43558 грн.,

в травні 2009 року – 18641 грн.,

в липні 2009 року - 139071, 24 грн.,

в серпні 2009 року -30710 грн.,

в вересні 2009 року – 32902 грн.,

в жовтні 2009 року -81502 грн.,

в листопаді 2009 року -194533 грн.,

в грудні 2009 року – 122954 грн.

Всього за 2008 – 2009 роки внаслідок неналежного виконання ОСОБА_2 своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них до бюджету не надійшло податку на додану вартість на суму 790501 грн.

Крім того, порушуючи ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ОСОБА_2, неналежно виконуючи свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, не переконався у відсутності фінансово – господарських взаємовідносин свого товариства ТОВ «Агроімпекс – ПЛЛ» з ПП «Промтулс» та ПП «Корн Сервіс» і відображав в бухгалтерському та податковому обліку валові витрати на отримання неіснуючих послуг з перевезення зазначеними товариствами вантажу, чим були завищені валові витрати, що призвело до не сплати податку на прибуток підприємством.

За таких обставин ТОВ «Агроімпекс – ПЛЛ» завищило валові витрати на отримання неіснуючих послуг від ПП «Промтулс» та не сплатило податку на суми:

в 4 кварталі 2008 року-160105 грн.,

в 1 кварталі 2009 року -169283 грн..

ТОВ «Агроімпекс – ПЛЛ» завищило валові витрати на отримання неіснуючих послуг від ПП «Корн- Сервіс» та не сплатило податку на суми:

в 2 кварталі 2009 року -77749 грн.,

в 3 кварталі 2009 року -109393 грн. в 4 кварталі 2009 року – 498736 грн.

в 4 кварталі 2009 року -498736 грн.,

а всього на загальну суму1015266 грн.

Всього в період 2008-2009 років внаслідок неналежного виконання ОСОБА_2 службових обов’язків до бюджету не надійшло податку на прибуток підприємства на суму 1015266 грн. та податку на додану вартість на суму 790501 грн., а всього – на загальну суму 1805767 грн., що в 6135 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки.

В апеляції прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, ставиться питання про скасування вироку та постановлення нового через м’якість призначеного покарання. Прокурор стверджує, що суд не в повній мірі врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину та тяжкість наслідків, що настали. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчих повноважень та адміністративно – господарчих функцій строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 4250 грн.

Засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах захисник ОСОБА_3 просять скасувати вирок за відсутністю події злочину. Апелянти стверджують, що змінивши в суді обвинувачення на ч.2 ст. 367 КК України, прокурор виклав ті ж самі обставини, які інкримінувались ОСОБА_2 за ч.3 ст. 212 КК України, хоча мотивом зміни обвинувачення прокурор зазначив недоведеність вини в ухиленні від сплати податків. Вважають, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження і обвинувачення ОСОБА_2 у службовому недбальстві та зазначають , що викладаючи обвинувачення, ні прокурор, ні суд не вказали у чому саме полягало неналежне виконання ОСОБА_2 службових обов’язків, не назвали які саме дії засудженого свідчать про наявність об’єктивної сторони злочину. Не вказавши цього, суд мав би повернути справу на додаткове розслідування, про що в суді було заявлено клопотання. Апелянти стверджують про реальне існування фінансово – господарської діяльності ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» з підприємствами «Промтулс» та «Корн Сервіс» та звертають увагу на суперечливість в показаннях свідків, на які посилається суд, на суттєву неповноту і односторонність судового та досудового слідства., які виявилися у не встановленні обставин, які мають суттєве значення по справі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача; виступ прокурора, який не підтримував апеляцію прокурора, що затверджував обвинувальний висновок, і просив про залишення вироку без змін; доводи ОСОБА_2 та його захисника, які просили про скасування вироку та закриття справи за викладених у їх апеляціях мотивів; думку представника цивільного позивача, який був згоден з виступом прокурора; перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляції засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

.З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 пред’являлось обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212, ч.2 ст. 366 КК України.

Змінивши в судовому засіданні обвинувачення та кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч.3 ст. 367 КК України як службове недбальство, прокурор виклав ті ж самі обставини вчинення злочину, які були інкриміновані підсудному при попередній кваліфікації його дії – ч.3 ст. 212 та ч.2 ст. 366 КК України як умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) та службове підроблення.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст. 367 КК України об’єктивною стороною недбальства та несумлінного ставлення службової особи до своїх службових обов’язків є невиконання або неналежне їх виконання, що спричинило тяжкі наслідки.

Для наявності об’єктивної сторони недбальства необхідно встановити та викласти у постанові про пред’явлення обвинувачення нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи, коло службових обов’язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку, які конкретні обов’язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці, у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов’язків, які наслідки спричинили ці порушення та чи знаходяться вони у причинному зв’язку з наслідками, що настали.

Як вбачається з постанови прокурора про зміну ОСОБА_2 обвинувачення, жодної об’єктивної ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 367 КК України, останньому не було інкриміновано.

Більше того, обвинувачуючи ОСОБА_2 у службовому недбальстві, прокурор не встановив та не вказав у постанові про перекваліфікацію дій підсудного обов’язки якої саме посадової особи останній виконував недбало: директора ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», чи його головного бухгалтера, оскільки ОСОБА_2 одночасно був і директором і головним бухгалтером даного підприємства.

Вказавши, що ОСОБА_2 не перевірив наявність фінансово – господарських відносин між своїм підприємством та підприємствами «Промтулс» і «Корн Сервіс», прокурор не зазначив яким чином ОСОБА_2 повинен був це перевіряти, чим регламентована така перевірка, якими саме діями чи бездіяльністю ОСОБА_2 допустив недбальство та чи знаходяться в причинному зв’язку з допущеним недбальством наслідки, що настали.

Органом досудового слідства та судом не було з’ясовано яким чином в ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» вівся бухгалтерський, в тому числі податковий звіт, не встановлено хто саме з бухгалтерських працівників повинен був перевіряти та готувати звіти про наявність відповідних господарських зв’язків, хто готував документацію про податкову звітність та надавав її директору чи головному бухгалтеру, якими в одній особі виступав ОСОБА_2, чи допустили ці особи недбальство при готуванні бухгалтерських документів та в чому це проявилось, чи повинен був ОСОБА_2 перевіряти надані йому на підпис бухгалтерські звіти та яким чином, чи регламентовано це відповідними нормативними актами та якими саме, чи виконував їх ОСОБА_2.

Без встановлення вказаних обставин неможливо прийняти рішення про те чи було в діях ОСОБА_2 недбальство і в чому саме воно виявилось.

Аналіз дій ОСОБА_2 слід було провести та викласти у постанові про пред’явлення обвинувачення та у вироку по кожному із інкримінованих йому епізодів.

Статтею 132 КПК України 1960 року встановлено, що постанова про пред’явлення обвинувачення в числі іншого повинна містити фактичні дані про час та місце вчиненого злочину, подію злочину, обставини та спосіб його вчинення, ознаки об’єктивної сторони злочину та в яких діях обвинуваченого вони виявилися.

Передбачені ст. 132 КПК України 1960 року дані не були вказані у постанові про зміну ОСОБА_2 обвинувачення, в результаті чого пред’явлене йому обвинувачення було вкрай поверховим та неконкретним.

Суд залишив поза увагою вказані вище порушення і поклавши в основу вироку змінене ОСОБА_2 неконкретне обвинувачення, фактично був позбавлений можливості перевірити наявність чи відсутність в діях засудженого складу злочину.

В результаті того, що при зміні ОСОБА_2 обвинувачення фактично не були вказані обставини вчинення нового злочину, від якого через неконкретність обвинувачення ОСОБА_2 не мав змоги захищатись, як прокурором, так і судом було грубо порушено право обвинуваченого на захист.

Оскільки досудове розслідування щодо обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 367 КК України не проводилось, суд у відповідністю з вимогами ст. 277 КПК України 1960 року повинен був би направити справу на додаткове розслідування.

Крім того, як прокурор, так і суд проявили суттєву неповноту та односторонність при перевірці обставин справи.

Так, заперечуючи свою причетність до злочину, ОСОБА_2 послідовно пояснював, що він не тільки не вчиняв дій, які б свідчили про неналежне виконання ним своїх службових обов’язків при перевірці фактів фінансово – господарських відносин між своїм підприємством та підприємствами «Промтулс» і «Корн Сервіс», а достеменно знав про наявність таких відносин і наводив щодо цього відповідні докази, але як орган досудового слідства, так і суд залишили їх поза увагою.

Зокрема, ОСОБА_2 послідовно пояснював, що отримана з ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс» сільгосппродукція перевозилась на відповідні елеватори, про що в товаристві велась документація.

Однак по справі не проводилась документальна перевірка факту отримання на елеваторах зазначеної продукції, у справі відсутні відповідні акти інвентаризації та бухгалтерського аудиту, акти звірки між елеваторами та ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ», що свідчить про суттєву неповноту досудового слідства і відсутність перевірки питань, які мають істотне значення для прийняття правильного рішення по справі.

Не встановлені та не допитані всі водії, автомашинами яких могла перевозитись продукція від ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс».

Справа неодноразово розглядалась судами, двічі постановлені вироки скасовувались з направленням справи на додаткове розслідування.

Так, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Полтавської області від 3 липня 2012 року скасовано вирок Київського районного суду міста Полтава від 22.3.2012 року щодо ОСОБА_2 і справа направлена на додаткове розслідування з мотивів істотної неповноти і поверховості при встановленні обставин справи. Ухвалою вказано які саме слідчі треба виконати та які обставини підлягають встановленню.

Зокрема, в ухвалі було вказано на необхідність перевірки того чи були фіктивними ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс» та чи знав про це ОСОБА_2, необхідність встановлення та допиту всіх осіб, які мали чи могли мати відношення до перевезення товарів від зазначених підприємств до ТОВ «Агроімпекс- ПЛЛ» та встановлення і відображення в обвинуваченні по кожному епізоду за рахунок яких підприємств виробників сільськогосподарської продукції та перевізників, що не були платниками податку, були складені від імені ПП «Промтулс» і «Корн Сервіс» документи, коли і які саме.

Однак вказівки вищої інстанції не були виконані, а суд, виносячи вирок, залишив це поза увагою.

Приведене свідчить про допущені по справі істотні порушення вимог кримінально – процесуального законодавство, які виявились в суттєвій неповноті та односторонності в дослідженні обставин справи як судом, так і органом досудового розслідуванні, а також в порушенні права ОСОБА_2 на захист.

З врахуванням приведеного колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок, а справу направити на додаткове розслідування, при яком слід встановити приведені в ухвалі обставини, виконати вказані слідчі дії і в залежності від виявленого вирішити питання про причетність чи непричетність ОСОБА_2 до злочину.

Під час додаткового розслідування слід перевірити і питання, поставлені в апеляційних скаргах ОСОБА_2 та його захисника, а також у їх клопотанні, поданому в апеляційній інстанції.

Крім того, під час розслідування справи слід перевірити чи підпадають дії ОСОБА_2 під ст. 49 КК України про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строку давності.

На підставі викладеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України 1960 року, та розділу Х1 Перехідних Положень КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, залишити без задоволення.

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду міста Полтава від 10 грудня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити на додаткове розслідування прокурору міста Полтава.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_5 ОСОБА_6