Справа №11а-28-2007 рік.                                     Головуючий 1-ї інстанції СорочанЮ.О.

Категорія: ст.ст.307,309 КК України                          Доповідач Ришкова Н.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 року січня місяця 16 дня Колегія  суддів  судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого                 -       Червоненка В.Я.,

суддів:                             -      Ришкової Н.М., Бугрименка В.Г.,

за участю прокурора    -   Литвиненка О.О.,

засудженого                        - ОСОБА_1,

його захисника -              - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2006 року ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Гладківка Голопристанського району Херсонської області, українця, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого, засуджено за ч.3 ст.309 КК України до п'яти років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - до двох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_1 шляхом часткового приєднання призначених покарань визначено у виді позбавлення волі строком на п"ять років три місяця з поміщенням до кримінально-виконавчої установи .За ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_1 виправдано .

Запобіжний захід - тримання під вартою- залишено без зміни. Строк відбуття покарання відраховано з 28 березня 2006 року, та у вказаний строк зараховано знаходження під вартою з 27 серпня по 07 грудня 2004 року, та з 22 березня по 24 березня 2006 року.

Стягнено з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати в сумі 483 грн.89 коп.

По справі вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_1 визнано винним в тому , що 17.08.2004 року, о 16 годині, на автодорозі Тетіїв - Оратів, біля с.Новожиіотів Оратівського району Вінницької області, в автомобілі ВАЗ 2108, держномер НОМЕР_1, не маючи відповідного дозволу, незаконно перевозив 28 кг 296 гр. наркотичного засобу - макової соломи в особливо великому розмірі, без мети збуту.

Восени 2005 року, в м. Гола Пристань Херсонської області, ОСОБА_1 умисно, повторно, незаконно придбав, зібравши верхівки дикорослої коноплі, приніс їх до місця свого проживання, де, відокремивши листя та суцвіття, виробив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, який зберігав в кількості 10,77 гр. за місцем свого проживання : АДРЕСА_1.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вказаний вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи , однобічність та неповноту судового слідства , неправильне застосування кримінального закону та в зв'язку з цим невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає , що суд безпідставно виправдав ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України .

Вважає , що у вироку суд взагалі не надав оцінки показам свідка ОСОБА_3, який був закупником , не усунув суперечності в показаннях свідка ОСОБА_4, у вироку не мотивував, чому прийняв за основу покази, дані цим свідком в судовому засіданні, а не в ході досудового слідства, які взагалі не дослідив в судовому засіданні та не усунув суперечності.

Просив скасувати вказаний вирок та направити справу на новий судовий розгляд.

Вислухавши доповідача по справі , думку прокурора Литвиненка О.О., який підтримав вимоги, викладені в апеляції, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора , останнє слово засудженого , в якому просив вказаний вирок суду залишити без змін , а апеляцію прокурора - без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області вважає , що апеляція прокурора , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає  задоволенню частково  з слідуючих підстав.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування судових рішень є, зокрема, однобічність і неповнота судового слідства , невідповідність висновків суду , викладених у вироку , фактичним обставинам справи , невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого .

Відповідно вимогам ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, докази повинні бути оцінені на основі всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності . Відповідно постанові Пленуму Верховного Суду України „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку" від 29.06.1990 року № 5 (із змінами, п.9) в судовому засіданні повинні бути досліджені всі зібрані на досудовому слідстві докази.

Зокрема, відповідно до п. 22 даної постанови Пленуму Верховного Суду України, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження та оцінки доказів - як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих у судовому засіданні.

Ці вимоги судом при постановлені вироку не були дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи , ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення , зокрема , за ч.2 ст. 307 КК України в незаконному придбанні восени 2005 року та виробництві з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу- канабісу в кількості 20,12 гр, який зберігав за місцем проживання , незаконному збуті 24.02.2006 року та 22.03.2006 року наркотичних засобів , та в зберіганні з метою збуту наркотичних засобів вагою 12.67 гр , виявлених та вилучених 22.03.2006 року за місцем мешкання .

Але суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій ОСОБА_1 та кваліфікував його дії в цій частині обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України визнавши його винним в незаконному придбанні , виробництві та зберіганні канабісу вагою 10.77 гр. без мети збуту , виправдавши по епізодам збуту наркотичних засобів 24.02.2006 року та 22.03.2006 року , та виключивши з обвинувачення епізод зберігання з метою збуту наркотичних засобів вагою 12.67 гр, виявлених та вилучених 22.03.2006 року за місцем мешкання , мотивуючи тим , що докази , зібрані в ході досудового слідства на підтвердження фактів збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 24.02.2006 року та 22.03.2006 року, добуті незаконним шляхом, з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки при проведенні слідчих дій обов'язкова присутність не менш двох понятих . При цьому суд послався на показання свідка ОСОБА_5 в суді , який , як зазначено в вироку , пояснив , що 24 лютого 2006 року він не приймав участь в оперативній закупці в якості понятого, а при огляді покупця 22.03.2006 року присутнім не був .

Проте таки" висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи.

Показання свідка ОСОБА_5 , на які посилається як на доказ суд в вироку не зафіксовані протоколом судового засідання (а.с. 224 ) та відсутні у доповненнях до нього , вірність яких посвідчена ухвалою суду від 24.011.2006 року.

Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які були залучені понятими відповідно матеріалам досудового слідства, допитані в суді поверхньо , при їх допиті обставини , які мають суттєве значення про справі, не вияснялися . Судом не досліджені покази даних свідків в ході досудового слідства. В порушення ст. 306 КПК України, незважаючи на істотні суперечності між показаннями, які свідки давали на суді і під час досудового слідства, їх показання на досудовому слідстві не оголошувалися в суді, суперечності не усувалися.

Суд першої інстанції не звернув увагу і не дав належної оцінки таким доказам, як показання ОСОБА_3, який був закупником наркотиків і який був допитаний в судовому засіданні через гучно мовний телефонний зв'язок з метою його захисту та який дав покази, аналогічні з показами, наданими на досудовому слідстві, пояснивши, що 24 лютого 2006 року та 22 березня 2006 року він здійснював закупку наркотичних засобів у ОСОБА_1 при проведенні оперативної закупівлі , та свідка по справі ОСОБА_7 , який в якості понятого був залучений при проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_1 22.03.2006 року . При цьому в вироку суд не навів мотивів прийняття чи відхилення даних доказів по справі.

В вироку судом першої інстанції не наведено мотивів тому, чому саме суд прийшов до висновку про незаконне придбання , виробництво та зберігання за місцем свого проживання каннабісу в кількості 10,77, тоді як пред'являлося ОСОБА_1 обвинувачення відповідно іншої кількості вказаного наркотичного засобу за даним епізодом -20,12 гр.

Відповідно вироку суд також виключив з обвинувачення ОСОБА_1 епізод зберігання з метою збуту наркотичних засобів вагою 12.67 гр , виявлених та вилучених 22.03.2006 року за місцем його мешкання . При цьому суд теж не мотивував своє рішення в цій частині , обмежившись лиш вказівкою , що таке обвинувачення повторюється.

Як зазначено в вироку, суд визнав ОСОБА_1 винним в тому числі і в незаконному виробленні наркотичного засобу - канабісу , кваліфікувавши його дії за ч.2 ст. 309 КК України , тоді як об'єктивна сторона даного злочину не передбачає такої дії , а виявляється в незаконному виробництві, виготовленні , придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні наркотичних засобів.

Таким чином , суд    при розгляді вказаної кримінальної справи допустив однобічність та неповноту судового слідства , а при постановленні вироку -невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи , що перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний , обґрунтований і справедливий вирок.

Вказані обставини , які свідчать про порушення судом норм кримінально-процесуального закону , дають підставу для скасування судового рішення відповідно вимогам ст. 367 КПК України .

При новому розгляді справи суду слід ретельно дослідити пред'явлені обвинуваченням та зібрані в суді докази в їх сукупності , дати їм юридичну оцінку та постановити за результатами розгляду рішення , яке повинно відповідати вимогам закону та бути обґрунтованим, і обрати покарання ОСОБА_1 , яке відповідало б вимогам ст.65 КК України , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання .

Виходячи з зазначеного та керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково .

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.