УКРАЇНА АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
Іменем України
23 січня 2007 року апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді Романова О.В.,
суддів: Єрещенка A.M. та Широкопояса Ю.В.,
з участю: прокурора Турської В.В.,
засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 1 червня 2006 року,
встановив:
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого 12.04.2005р. Малинським райсудом за ст. ст. 289, 75 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, -
за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; за ст. 198 КК України - на 1 рік обмеження волі.
Згідно ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, - 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків, - 5 років 3 місяці позбавлення волі;
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2, несудимого, -
за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; за ст. 198 КК України - на 1 рік обмеження волі.
Згідно ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_3
Справа № 11-4/2007 Головуючий у суді 1-ї інстанції Ярмоленко В.Г.
Категорія ст.ст. 190ч.2,198 КК України Суддя-доповідач Широкопояс Ю.В.
2
за сукупністю злочинів, - 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та зобов'язано його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, обоє засуджених вчинили шахрайство за попередньою змовою групою осіб та заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання та збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом за таких обставин.
Отримавши в січні 2006 року інформацію про те, що у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 мається викрадений ними мобільний телефон "Самсунг X 640", засуджені домовилися шляхом обману заволодіти ним. З цією метою ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4 по телефону, що викрадений телефон належить його тітці та запропонував віддати його, висловивши погрозу повідомити про крадіжку в міліцію; домовився про зустріч.
23.01.2006р. близько 16 год. біля кафе "Корчма" на ринковій площі в м. Малині ОСОБА_1 та ОСОБА_3 зустрілися з неповнолітнім ОСОБА_5 та шляхом обману заволоділи вказаним телефоном "Самсунг X 640" вартістю 550 грн. Після цього засуджені зберігали телефон в себе, а 24.01.2006р. продали його на ринку в м. Києві.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок та повернути справу прокурору на додаткове розслідування. Посилається на невідповідність фактичним обставинам справи висновків суду про вчинення ним злочинів та несправедливість призначеного йому покарання внаслідок суворості.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника в підтримання апеляції, міркування прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши справу в межах апеляції, апеляційний суд визнає що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні шахрайства за попередньою змовою групою осіб відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Зокрема, показаннями самих засуджених в судовому засіданні про те, що в січні 2006 року вони, дізнавшись про викрадення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у незнайомої жінки мобільного телефону "Самсунг X 640", домовилися обманним шляхом заволодіти ним. З цією метою ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, що цей телефон належить його тітці, запропонував повернути телефона без звернення у міліцію та домовився про зустріч. 23.01.2006р. в обумовленому місці вони зустрілися з ОСОБА_5, сумісно запевнили його, що це телефон тітки ОСОБА_3, після чого той віддав їм
3
цей телефон. Наступного дня вони поїхали до Києва, де провали вказаний мобільний телефон на ринку.
Вказані показання засуджених є достовірними, оскільки вони детально узгоджуються з дослідженими судом показаннями потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_7.
Дії засудженого ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, висновки суду першої інстанції про вчинення обома засудженими також заздалегідь необіцяного придбання, зберігання та збуту того ж мобільного телефону як майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, не відповідає фактичним обставинам справи.
Так, хоча предметом вчиненого обома засудженими злочину був мобільний телефон, викрадений іншими особами у чужої жінки, однак, самі засуджені здобули його шляхом вчинення шахрайства за попередньою змовою групою осіб. Тобто, прямий умисел обох засуджених був спрямований саме на спільне заволодіння чужим майном шляхом обману, а не на заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання та збут цього ж майна. Тому, всі встановлені судом спільні дії засуджених, що становлять шахрайство, підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та не містять складу злочину, передбаченого ст. 198 КК України.
За таких обставин вирок щодо обох засуджених в частині їх засудження за ст. 198 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині, - закриттю за відсутністю складу злочину, а також з вироку необхідно виключити вказівку про застосування ст. 70 КК України при призначенні покарання обом засудженим.
Покарання обом засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, відповідно тяжкості злочину та даним про особи ОСОБА_1 та ОСОБА_3.
Суд обґрунтовано призначив ОСОБА_1 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, яке за своїм розміром є більшим за невідбуте покарання за попереднім вироком, оскільки він вчинив новий злочин до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням.
Тому є безпідставним твердження в апеляції засудженого про явну несправедливість призначеного йому покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 1 червня 2006 року щодо ОСОБА_1 та у порядку ст. 365 КПК України щодо ОСОБА_3 в частині їх засудження за ст. 198 КК України скасувати за відсутністю складу злочину, а справу в цій частині закрити.
Виключити з вироку вказівку про застосування ст. 70 КК України при призначенні покарання щодо обох засуджених.
В решті вирок залишити без зміни.