ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

_________________________________________________________________________________________________________

                                                                                                                                            ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.11                                                                       Справа № 10/16/5022-406/2011

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді                                                             Процика Т.С.

суддів                                                                                Дубник О.П.

                                                                                ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Юрчук О.В.

розглянувши           у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю (далі ТзОВ) «Алігатор» від 02.06.2011р.

на рішення          Господарського суду Тернопільської області від 20.05.2011р. (повний текст рішення складено 25.05.2011р.)

у справі           № 10/16/5022-406/2011

за позовом           ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор», м. Тернопіль

до відповідача 1          Підрозділу примусового виконання рішень Відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області (далі ППВР ВДВС ГУЮ у Тернопільській області), м. Тернопіль

до відповідача 2 Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція»(далі ПП «СП «Юстиція»), м. Васильків Київської області

за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів          ОСОБА_3 акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія»(далі ВАТ Банк «БІГ Енергія»), м. Київ

за участю третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів          ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю (далі ТзОВ) «Акція», м. Київ

про           1. витребування в організатора прилюдних торгів повної та достовірної інформації і документи, що стосуються організації та проведення торгів, зокрема інформацію про те, коли саме та в яких місцевих друкованих засобах масової інформації було опубліковано повідомлення про проведення прилюдних торгів, докази письмового сповіщення іпотекодавця про день, час і місце проведення прилюдних торгів та про початкову ціну реалізації майна;

          2. визнання недійсними прилюдних торгів з реалізації предмету іпотеки адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м., що відбулися 09.03.2001р., оформлені Протоколом проведення прилюдних торгів №21/001/11/і-1 від 09.03.2011р.

за участю представників:          

від позивача           - не з’явився;

від відповідача 1 –ОСОБА_4 –представник;

від відповідача 2 –ОСОБА_5 –представник;

від третьої особи 1 –ОСОБА_6 – представник;

від третьої особи 2 –не з’явився.

ОСОБА_7о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 04.08.2011р. у справі № 10/16/5022-406/2011 у зв‘язку із хворобою головуючого судді (судді – доповідача) Процика Т.С., передано справу № 10/16/5022-406/2011 для відкладення розгляду справи колегії суддів у складі: головуючий суддя Мурська Х.В., судді Дубник О.П., Скрипчук О.С.

ОСОБА_7о. голови Львівського апеляційного господарського суду від 12.08.2011р. у справі № 10/16/5022-406/2011 у зв‘язку із виходом на роботу після хвороби головуючого судді (судді –доповідача) Процика Т.С., враховуючи те, що справу йому було розподілено автоматизованою системою, справу № 10/16/5022-406/2011 передано (повернуто) для розгляду справи колегії суддів у складі: головуючий суддя Процик Т.С., судді Дубник О.П., Скрипчук О.С.

Розгляд справи відкладався з підстав, викладених в ухвалах апеляційного господарського суду.

Присутнім представникам учасників судового процесу права і обов’язки, передбачені ст.ст.20, 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), роз’яснено.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 20.05.2011р., суддя Півторак М.Є., в позові ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор»до Головного управління юстиції у Тернопільській області в особі Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області та Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція»за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_3 акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія»та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Акція», відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим зокрема, що позивач не довів належними та допустимими доказами порушення чинного законодавства Підрозділом примусового виконання рішень Відділу ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області при реалізації арештованого майна ТзОВ «Алігатор», яке знаходилося в м. Тернополі по вул. Гайова, 29, а тому позовні вимоги не підлягають до задоволення, оскільки не підтвердженні документально.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТзОВ «Алігатор», позивач у справі, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.05.2011р. у справі № 10/16/5022-406/2011 та прийняти нове рішення, яким задоволити позов.

Скаржник посилається зокрема на те, що оскаржене рішення є необґрунтованим, висновки, викладені у рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, суд не застосував норми матеріального права, які підлягали до застосування.

ППВР ВДВС ГУЮ у Тернопільській області та ПП «СП «Юстиція», відповідачі 1, 2 у справі, подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять рішення Господарського суду Тернопвльської області від 20.05.2011р. у справі № 10/16/5022-406/2011 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТзОВ «Алігатор»без задоволення з підстав правомірності і обґрунтованості рішення.

Учасники судового процесу належним чином повідомлялись про час, дату і місце судового засідання, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення (рекомендованої кореспонденції - листів, якими надсилались копії ухвал апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження та призначення справи до розгляду у судовому засіданні, а також про відкладення розгляду справи у судовому засіданні), які є в матеріалах справи.

Враховуючи ті обставини, що учасники судового процесу про розгляд справи у судовому засіданні були повідомлені належним чином, розгляд справи у судовому засіданні неодноразово відкладався, в учасників судового процесу було достатньо часу, щоб здійснити усі дії (подати докази, клопотання тощо), які вони вважали за необхідне щодо предмету цього спору; явка учасників судового процесу у засідання апеляційного господарського суду обов’язковою не визнавалась; клопотань (заяв) про відкладення розгляду справи суду апеляційної інстанції не поступало; колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги за відсутності представників позивача та третьої особи 2.

Присутні представники учасників судового процесу у судових засіданнях підтримали свої вимоги, доводи та заперечення, викладені відповідно в апеляційній скарзі, відзивах на апеляційну скаргу, а також у поясненнях, наданих у судових засіданнях.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників учасників судового процесу у судових засіданнях, суд встановив наступне.

ТзОВ «Алігатор»звернулося до господарського суду з позовом до Головного управління юстиції у Тернопільській області в особі Підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області та Приватного підприємства «Спеціалізоване підприємство «Юстиція»за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, ОСОБА_3 акціонерного товариства Банк «БІГ Енергія»та за участю третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Акція»про визнання недійними прилюдних торгів з реалізації предмету іпотеки: адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м., що відбулися 09.03.2011р., оформлені Протоколом проведення прилюдних торгів №21/001/11/і-1 від 09.03.2011р.

Як встановлено судом першої інстанції і це вбачається з матеріалів справи, предметом судового розгляду позивач визначив правомірність проведення прилюдних торгів з реалізації предмету іпотеки адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м., що належить ТзОВ «Алігатор»і знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, що відбулися 09.03.2011р., оформлені Протоколом проведення прилюдних торгів №21/001/11/і-1 від 09.03.2011р.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 12.10. 2009 року задоволено позов ВАТ Банк «БІГ Енергія»в особі Львівської філії до ОСОБА_8, ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор»та звернено стягнення заборгованості за кредитним договором із сплати відсотків за користування кредитними коштами –176362,34 грн. та пені за несвоєчасну сплату відсотків –15804,79 гривень з відповідача ОСОБА_8 на користь ВАТ Банк «БІГ Енергія»в особі Львівської філії ВАТ Банк «БІГ Енергія», на передане в іпотеку нерухоме майно, а саме : адмінбудинок під літ. «А», загальною площею 374 кв. м. та майстерню під літ. «Б»загальною площею 277,2 кв. м, що належить ТзОВ «Алігатор»і знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29.

На виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду видано виконавчий лист № 2-5837/ 2009р.

1 липня 2010 року до Першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції надійшла заява представника ВАТ Банк «БІГ Енергія»про прийняття до виконання виконавчого листа № 2-5837/209 від 01.03.2010 року Тернопільського міськрайонного суду.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про виконавче провадження»виконавче провадження - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про виконавче провадження»примусове виконання рішень в Україні покладається на державну виконавчу службу. Інші органи, організації і посадові особи здійснюють виконавчі дії у випадках, передбачених цим Законом, у тому числі відповідно до статті 6 цього Закону на вимогу чи за дорученням державного виконавця.

Державний виконавець зобов’язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії (ч.1 ст.5 цього Закону).

Відповідно до статей 3, 18, 24 Закону України «Про виконавче провадження»державним виконавцем Першого Відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції 06.07.2010 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження; боржнику надано термін для добровільного виконання до 13.07.2010 року.

Копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження, які повинні бути доведені державним виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією. (ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження»).

Копія постанови про відкриття виконавчого провадження направлено на адресу боржника супровідним листом № 19/19194-06 06 липня 2010 року (копія листа є в матеріалах справи).

30 серпня 2010 року заступником начальника Головного управління юстиції у Тернопільській області-начальником відділу ДВС було винесено постанову щодо передачі матеріалів виконавчого провадження з Першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції на примусове виконання до Підрозділу примусового виконання рішень Відділу ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області.

Частиною першою статті 50 Закону України «Про виконавче провадження»визначено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті ( опису ), вилученні та примусовій реалізації. Стягнення на майно боржника звертається у розмірах та обсягах, необхідних для виконання за виконавчими документами з урахуванням витрат на виконання.

У ході примусового виконання рішення суду державним виконавцем 23.09.2010р. було проведено опис і арешт майна (Адмінбудинок під літерою «А»" , загальною площею 374 кв. м та майстерні під літ. «Б»загальною площею 277,2 кв. м, що знаходиться за адресою м.Тернопіль вул. Гайова, 29, про що складено ОСОБА_4 опису й арешту майна від 23 вересня 2010 року серії АА № 008965.

Частиною третьою та четвертою статті 57 Закону України «Про виконавче провадження»визначено, що для проведення оцінки нерухомого майна транспортних засобів, повітряних, морських, річкових суден та майна, вартість якого перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, державний виконавець залучає оцінювача, який здійснює свою діяльність відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Державний виконавець про оцінку арештованого майна повідомляє сторони, які мають право оскаржити оцінку майна до суду в 10-денний строк з дня отримання повідомлення.

16 грудня 2010 року приватний підприємець ОСОБА_9, діючи на підставі договору 14/12 від 14.12.2010 року та Сертифікату суб’єкта оціночної діяльності № 8464/09 від 03.04.2009 року здійснив незалежну оцінку вартості майна : будівель під літ. «А»та «Б», що належать ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор», що знаходяться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та надав Висновок про вартість об’єкта оцінки .

У резолютивній частині рішення Тернопільського міськрайонного суду по справі № 2-а-5837, яке набрало законної сили 23.10.2009 року зазначено: «звернути стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно, а саме : адмінбудинок під літ. «А», загальною площею 374 кв. м. та майстерню під літ. «Б»загальною площею 277,2 кв. м, що належать ТзОВ «Алігатору»і знаходяться за адресою: м. Тернопіль вул. Гайова, 29.

Відповідно до договору іпотеки до кредитного договору № КФО-24-2005 від 24.05.2005р., укладеного між ВАТ Банк «БІГ Енергія»та ТзОВ «Алігатор»та посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_10 та зареєстрованого в реєстрі за № 5001, предметом іпотеки є: Адмінбудинок під літерою «А», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, загальною площею 374,00 кв. м.; майстерня під літерою «Б»загальною площею 277,2 кв. м.

10 лютого 2005 року Виконавчий комітет Тернопільської міської ради на підставі рішення № 77 від 09.02.2005 року видав Свідоцтво про право власності , у якому значиться , що адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374,0 кв. м. , що розташований за адресою: м. Тернопіль, вул.Гайова, 29, дійсно належить ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор»на праві приватної власності. Реєстровий напис на документі про право приватної власності зареєстрований в Тернопільському бюро технічної інвентаризації та записаний в реєстрову книгу за № 1075 від 10.02.2005р.

6 липня 2010 року державним виконавцем було вчинено Запит до ТзОВ «Міське бюро технічної інвентаризації»про наявність майна, що належить ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор», м. Тернопіль, вул. Гайова, 29. У відповіді на Запит № 4694/072 від 14.07.2010р. зазначено зокрема, що боржнику належить адмінбудинок під літерою «А», майстерня під літерою «Б»та будівля побутового корпусу під літерою «З». Площа будівель у відповіді не зазначена.

9 серпня 2010 року в силу приписів статей 5, 6 Закону України «Про виконавче провадження»державним виконавцем вчинено Запит до ТзОВ «Міське бюро технічної інвентаризації»щодо надання копій технічної документації адмінбудинку під літерою «А»та будинку під літерою «Б», що належить ТзОВ «Алігатор»та знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. Гайова, 29.

Відповідно до вимог статей 5, 50, 55 вищезгаданого Закону, державним виконавцем було проведено опис майна ТзОВ «Алігатор»у присутності представників стягувача та боржника, а також понятих, про що 23.09.2010 року складено ОСОБА_4 опису й арешту майна боржника.

При проведенні опису й арешту майна боржника, державним виконавцем відповідно до генерального плану (схеми) будівель по вул. Гайовій, 29 у м. Тернополі, наданого ТзОВ «Міське бюро технічної інвентаризації»проведено ідентифікацію будівлі під літерою «А»та під літерою «Б», що належить ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор».

26 листопада 2010 року державним виконавцем на адресу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Міське бюро технічної інвентаризації»надіслано вимогу надати копію інвентарної справи на адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м та майстерні під літерою «Б»загальною площею 277,2 кв. м, що знаходяться за адресою: м. Тернопіль вул. Гайова ,29.

2 грудня 2010 року за вих. № 7966/07-2 ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Міське бюро технічної інвентаризації»надало державному виконавцю копію інвентарної справи на адмінбудинок під літерою «А»та майстерню під літерою «Б», що знаходяться за адресою: м. Тернопіль вул. Гайова, 29.

Відповідно до наданих документів загальна площа адмінбудинку під літерою «А»становить 373,4 кв. м. , майстерні під літерою «Б»- становить 251,4 кв. м.

Отже, на день проведення оцінки, загальна площа будівлі під літерою «А», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 становила згідно інвентарної справи 373,4 кв. м. і зазначене також підтверджувалося листом ТзОВ «Міське бюро технічної інвентаризації»від 06.12.2010 року за вих. № 7966/07-2.

Таким чином, державною виконавчою службою було ідентифіковано будівлю під літерою «А», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, загальною площею 373,4 кв. м.

Порядок продажу арештованого майна визначено статтею 61 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якої реалізація арештованого майна, за винятком майна, вилученого за законом з обігу та зазначеного в частині восьмій статті 55 цього Закону, здійснюється спеціалізованими організаціями, які залучаються на тендерній (конкурсній) основі, на підставі договорів між Державною виконавчою службою та спеціалізованими організаціями шляхом його продажу на прилюдних торгах.

Крім того, цей порядок регулюється Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999р. № 68/5 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 2 листопада 1999 р. за N 745/4038).

Відповідно до пункту 1.1. Тимчасового положення ним визначено умови і порядок проведення прилюдних торгів з продажу квартир, будинків, підприємств як цілісного майнового комплексу, інших приміщень, земельних ділянок, що є нерухомим майном, на які звернено стягнення відповідно до чинного законодавства, а також розрахунків за придбане майно. Пунктом 2.1. Тимчасового положення надано визначення арештованого майна, а саме: ним є майно боржника, на яке звернено стягнення і яке підлягає реалізації. У свою чергу, відповідно до 2.2. Тимчасового положення прилюдними торгами є продаж майна, за яким його власником стає покупець, який під час торгів запропонував за нього найвищу ціну. Пунктом 1.4. Тимчасового положення визначено, що організація та проведення прилюдних торгів з реалізації предмета іпотеки здійснюються з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку».

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про іпотеку»передбачено, що у разі порушення основного зобов’язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, а якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про іпотеку»реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за виконавчим написом нотаріуса, проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Організація продажу предмета іпотеки покладається на спеціалізовані організації, які залучаються на конкурсній основі органами державної виконавчої служби. Право вибору спеціалізованої організації належить іпотекодержателю. Реалізація предмета іпотеки здійснюється у населеному пункті за місцем його розташування, а якщо предмет іпотеки перебуває за межами населеного пункту, його реалізація здійснюється у найближчому населеному пункті або районному центрі на території, на яку поширюються повноваження відділу державної виконавчої служби, на виконанні якого перебуває рішення суду, або виконавчий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з пунктом 3.1. Тимчасового положення орган державної виконавчої служби укладає із спеціалізованою організацією договір, яким доручає реалізацію майна спеціалізованій організації.

Реалізація арештованого майна здійснюється спеціалізованими організаціями, які залучаються на тендерній (конкурсній) основі, на підставі договорів між Державною виконавчою службою та спеціалізованими організаціями шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах (стаття 61 Закону України «Про виконавче провадження).

Спеціалізована організація проводить прилюдні торги за заявкою державного виконавця, в якій зазначається початкова вартість майна, що виставляється на торги за експертною оцінкою (частина перша статті 66 цього Закону).

Порядок проведення прилюдних торгів з продажу арештованого державним виконавцем нерухомого майна боржників визначається Міністерством юстиції України ( частина четверта статті 66 Закону).

17 лютого 2011 року між Підрозділом примусового виконання рішень Відділу ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області та Приватним підприємством «Спеціалізоване підприємство «Юстиція»було укладено Договір № 21/001/11/і про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмет іпотеки), умовами якого є здійснення сторонами дій, пов’язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень № 1 від 14 січня 2011 року з надання послуг з реалізації арештованого нерухомого майна шляхом його продажу на прилюдних торгах, на яке звернено стягнення державним виконавцем при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб).

Пунктом 1.3. Договору сторони визначили, що на прилюдні торги передається нерухоме майно за наступною характеристикою: адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374,0 кв. м. , що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. Гайова, 29 і є власністю ТзОВ «Алігатор» (боржник ОСОБА_8О.).

Правовстановлюючі документи: Свідоцтво про право власності, видане Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради 10 лютого 2005 року на підставі рішення виконкому від 09.02.2005 року за № 77, зареєстроване в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 10.02.2005 року та записане в реєстрову книгу за № 1075.

Пунктом 1.4. вищезгаданого Договору сторони визначили, що стартова (початкова) ціна становить 904630,00 грн. без урахування ПДВ .

09 березня 2011 року сторони підписали Додаток до договору № 21/001/11/і про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмет іпотеки) та виклали п. 1.3. Договору у новій редакції зокрема визначили найменування майна, що підлягає реалізації з прилюдних торгів: адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 373,4 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. Гайова, 29 та є власністю ТзОВ «Алігатор»(боржник ОСОБА_8О.).

У відповідності до п.3.6, 3.7 Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999р. №42/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.07.1999р. за №480/3773), організатор аукціону не пізніше ніж за 15 днів до дня проведення аукціону розміщує в порядку, визначеному Положенням про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 20.05.2003р. N43/5 (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 21.05.2003р. за N 780-15), на відповідному веб-сайті інформацію про майно, що реалізується. Одночасно ця інформація може бути розміщена в засобах масової інформації. Зміст інформаційного повідомлення повинен містити: а) найменування, опис і характеристику майна; б) місцезнаходження майна; в) стартову ціну; г) строки сплати та суму гарантійного внеску учасника аукціону, найменування, адресу банку, номер рахунка спеціалізованої організації для його сплати; ґ) порядок та строки розрахунку за придбане на аукціоні майно, номер депозитного рахунка органу державної виконавчої служби для сплати коштів; д) дату, час та місце ознайомлення з майном; е) дату, час та місце проведення аукціону; є) реквізити спеціалізованої організації, яка проводить аукціон; ж) кінцевий термін реєстрації для участі в аукціоні. Інформація може містити інші відомості, потрібні для проведення аукціону. 3 моменту інформаційного повідомлення про проведення аукціону організатор аукціону дає змогу попередньо ознайомитися з аукціонним майном усім фізичним і юридичним особам, які бажають брати участь в аукціоні. Аукціонне майно з інформаційними картками виставляється у спеціально відведеному для цього приміщенні для демонстрації покупцям. Покупець (фізична або юридична особа), який виявив бажання взяти участь в аукціоні, повинен сплатити гарантійний внесок, який дорівнює розміру винагороди спеціалізованої організації за надані послуги з реалізації майна.

Відповідно до ст.61 Закону України «Про виконавче провадження»та п. 5.12.1 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року N 74/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15 грудня 1999 р. за N 865/4158), за винятком майна, вилученого законом з обігу та зазначеного в частині восьмій статті 55 Закону здійснюється спеціалізованими торговельними організаціями, які залучаються на тендерній (конкурсній) основі, на підставі договорів між державною виконавчою службою та спеціалізованими організаціями шляхом його продажу на прилюдних торгах , аукціонах .

Прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна за заявкою державного виконавця організовує і проводить спеціалізована організація, з якою органом державної виконавчої служби укладено відповідний договір (пункт 1.2 Тимчасового положення ).

Відповідно до умов Генерального договору № 1 про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, укладеного з Міністерством юстиції України 14.01.2011р. ПП СП «Юстиція»здійснює реалізацію арештованого та конфіскованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями.

Прилюдні торги за своєю юридичною природою –це продаж майна, на яке звернено стягнення і яке підлягає реалізації. Власником цього майна стає покупець, котрий запропонував за нього у ході торгів найвищу ціну. Таким чином, під час проведення прилюдних торгів укладається угода про передачу майна у власність, сторонами якої є покупець - учасник прилюдних торгів, котрим може бути фізична чи юридична особа, і продавець –відділ ДВС в особі спеціалізованої організації, що організовує та проводить ці прилюдні торги за договором із державною виконавчою службою, оскільки законом визначено, що реалізація арештованого нерухомого майна належить до повноважень ДВС, тоді як спеціалізовані організації лише організовують та проводять прилюдні торги з реалізації такого майна за договором з ДВС.

Відповідно до ч. 3,4 статті 43 Закону України «Про іпотеку»спеціалізована організація не пізніше ніж за 15 днів до початку прилюдних торгів публікує за місцезнаходженням предмета іпотеки принаймі в двох місцевих друкованих засобах інформації повідомлення про проведення прилюдних торгів . У повідомленні зазначається інформація про день, час і місце проведення прилюдних торгів, опис предмета іпотеки, що підлягає продажу, місце, де можна отримати додаткову інформацію про умови проведення прилюдних торгів та іншу необхідну інформацію .

Спеціалізована організація забезпечує будь-якій зацікавленій особі доступ до інформації про умови проведення прилюдних торгів та про предмет іпотеки, що підлягає продажу.

Таким чином, інформація про проведення прилюдних торгів має бути розміщена в двох місцевих друкованих засобах масової інформації за місцезнаходженням предмета іпотеки.

З матеріалів справи вбачається, що ПП СП «Юстиція»опублікувала оголошення в газеті «Свобода»(№ 13 (2535) від 18.02.2011р. та газеті «Моя газета»№ 6(326) від 19.02.2011р.), а також розмістила інформацію на веб-сайті http://trade.informjust.ua (повідомлення № 354066 від 18.02.2011р.).

Як встановлено судом першої інстанції і це вбачається з матеріалів справи, 4 березня 2010 року позивач у справі ТзОВ «Алігатор»подав скаргу на дії державного виконавця під час виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду № 2-5837/2009 від 01.03.2010р.

4 березня 2011 року державним виконавцем в порядку статті 32 Закону України «Про виконавче провадження»було винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій, оскільки відповідно до інформації, вказаної у виконавчому документі загальна площа адмінбудинку під літ. «А»становить 374 кв. м, проте відповідно до Звіту про оцінку майна підприємця ОСОБА_9 загальна площа адмінбудинку під літ. «А»становить 373,4 кв. м.

9 березня 2011 року начальником Підрозділу примусового виконання рішень Відділу ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області при здійсненні контролю за діями державного виконавця при примусовому виконанні виконавчого листа № 2-а-5837/2009 від 01.03.2010 було винесено Постанову ВП № 20072235 , якою : скасовано документ «Постанова»про відкладення провадження виконавчих дій (ст.32)»від 04.03.2011р, що видав ОСОБА_11 при примусовому виконанні виконавчого листа № 2-а-5837/2009, виданого 01.03.2010 року Тернопільським місьрайонним судом; виправлено помилку, допущену у заявці на реалізацію арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки) - адмінбудинку під літ. «А», що належить ТзОВ «Алігатор»і знаходиться за адресою: м.Тернопіль, вул. Гайова, 29, зазначивши площу об’єкта нерухомого майна –373,4 кв. м, про що вирішено повідомити спеціалізовану торгівельну організацію ТФ ПП «СП «Юстиція».

У постанові також зазначено, що вона може бути оскаржена до суду в 10-денний строк з моменту її одержання .

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Алігатор»не подаано суду доказів звернення до суду з скаргою на Постанову ВП № 20072235 начальника Підрозділу примусового виконання рішень Відділу ДВС ОСОБА_12 від 09.03.2011 року, а надано скаргу від 11.03.2011р., яка була направлена в. о. начальника Відділу ДВС Головного управління юстиції в Тернопільській області ОСОБА_13 та начальнику Головного управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_14, про що свідчить відмітка Головного управління юстиції від 11.03.2011 року.

17 березня 2011 року начальником Головного управління юстиції у Тернопільській області ОСОБА_14 було видано Наказ № 109-ОД , яким створено комісію для проведення службової перевірки на дії начальника підрозділу примусового виконання рішень Відділу ДВС ОСОБА_12 та встановлено строк проведення перевірки до 08.04.2011 року .

На час винесення рішення по суті спору судом першої інстанції встановлено, що службова перевірка не завершена, ОСОБА_4 комісії не складений.

За станом на час день перегляду справи в апеляційному порядку відповідачем 1 повідомлено, що за наслідками службової перевірки та перевірки правоохоронних органів Міністерства юстиції, що дії державного виконавця та начальника ППВР ВДВС ГУЮ у Тернопільській області визнано такими, що вчинені у відповідності до вимог чинного законодавства.

9 березня 2011 року за адресою: АДРЕСА_1 відбулися організовані ПП «СП «Юстиція»прилюдні торги з реалізації предмету іпотеки - адмінбудинок під літерою «А», загальною площею 374 кв. м, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 і належить ТзОВ «Алігатор».

Результати вказаних прилюдних торгів оформлені Протоколом проведення прилюдних торгів № 21/001/11/і-1 від 09.03.2011 року .

За результатами прилюдних торгів переможцем визначено ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Акція», уповноважена особа - ОСОБА_15 (м. Київ, вул. Кікевідзе, 11), про що зазначено у протоколі №21/001/11/і-1 від 09.03.2011р. про проведення прилюдних торгів від та актом.

Щодо тверджень скаржника про те зокрема, що оскаржене рішення є необґрунтованим, висновки, викладені у рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, суд не застосував норми матеріального права, які підлягали до застосування, то суд апеляційної інстанції відзначає, що такі є безпідставними з огляду на наступне.

Позивач стверджує, що в порушення приписів ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження», ст.ст.41, 43 Закону України «Про іпотеку»державний виконавець не з'ясовував та не встановив факти наявності чи відсутності згоди між іпотекодавцем та іпотекодержателем.

Відповідно до ст.41 Закону України «Про іпотеку»реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо-інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.

Частина 2 статті 43 Закону України «Про іпотеку»передбачає, що початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Таким чином, діючим законодавством України обумовлений порядок визначення початкової ціни предмета іпотеки, а саме :

1)          встановлюється рішенням суду;

2)          за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди

3)          на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Однак, умови і порядок виконання рішень суду та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) визначені Законом України «Про виконавче провадження».

Даний Закон передбачає, проведення оцінки виключно державним виконавцем та суб'єктом оціночної діяльності та не допускає оцінки майна за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем.

З врахуванням положень ч. 1 ст. 62-1 Закону України «Про виконане провадження», 1.2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, п. 4.1, п.4.2 договору іпотеки № КФ024-2005 від 24.05.2005, подавши заяву про прийняття виконавчого документа до виконання стягувач, виявив свою волю щодо примусового виконання рішення суду шляхом звернення стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно ТОВ «Алігатор» органом ДВС в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження».

Керуючись ст. ст. 5,50,55 Закону державним виконавцем проведено опис майна ТОЬ «Алігатор»у присутності представника стягувана ОСОБА_16 представника боржника ОСОБА_17. та двох понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_18, про що 23.09.2010р. державним виконавцем складено акт опису й арешту майна боржника.

При проведенні опису й арешту майна боржника, державним виконавцем згідно генерального плану (схеми) будівель по вул.Гайовій, 29 м.Тернопіль, наданого ТзОВ «МБТІ»проведено ідентифікацію будівлі під літерою «А»та під літерою «Б», що належить ТОВ «Алігатор».

Заперечень чи будь-яких зауважень з приводу дій державного виконавця від сторін виконавчого провадження під час проведення опису не надходило, що підтверджується підписами в ОСОБА_4 опису й арешту майна серії АА №4084711

На виконання вищевказаної постанови експертом надано письмовий висновок про вартість описаного майна ТОВ «Алігатор». Відповідно до висновку з експертної оцінки початкова вартість майна, будівлі під літерою А становить 904 630 грн. та будівлі під літерою Б - 491 660 грн.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець про оцінку арештованого майна повідомляє сторони, які мають право оскаржити оцінку майна до суду в 10-денний строк і дня отримання повідомлення.

Керуючись ст. ст. 5,57 вищезгаданого Закону, 20.12.2010р. на адресу сторін виконавчого провадження направлено рекомендованою кореспонденцією копію висновку про вартість описаного майна боржника а саме будівлю під літерою А загальною площею 373,4 кв. м та будівлю під літерою «Б»загальною площею 251,4 кв. м. Ці висновки про вартість направлено ТзОВ «Алігатор»за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та м. Рівне вул. Кн. Володимира, 112а; ОСОБА_8 за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та ЛФ ВАТ Банк «БІГ ЕНЕРГІЯ»за адресою: вул. Сяйво, 10, м. Львів. Одночасно сторін попереджено про можливість оскарження висновку про вартість описаного майна ТОВ «Алігатор» до суду.

Проведена експертна оцінка майна, у передбаченому законом порядку учасниками виконавчого провадження не оспорювалась, не оскаржувалась і ніким не спростована

Таким чином, посилання позивача на вказані обставини є безпідставними, також з огляду на те, що ТОВ «Алігатор»не було подано заяви до суду щодо оскарження висновку про вартість майна та постанови про залучення експерта у виконавчому провадженні.

Щодо встановлення початкової ціни об’єкту продажу, то 15.02.2011р. на адресу Підрозділу надійшла заява ТОВ «Алігатор»про встановлення початкової ціни реалізації предмета іпотеки.

17 лютого 2011 року надано відповідь на звернення про встановлення початкової ціни реалізації предмета іпотеки, відповідно до якої та ст. 43 Закону України «Про іпотеку»початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотеко держателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність.

З приводу передачі майна на реалізацію необхідно зазначити, що відповідно до п.5.12.5 Інструкції про проведення виконавчих дій державний виконавець у строк не пізніше п'яти робочих днів після закінчення строку оскарження оцінки та у разі відсутності повідомлення про оскарження такої оцінки готує для проведення реалізації майна документи, передбачені цією Інструкцією.

Так як боржником ні постанова про призначення експерта, ні висновок про вартість майна не оскаржувались, а проведено лише рецензію, що, відповідно до діючого на момент передачі майна на реалізацію законодавства про виконавче провадження, не було підставою для зупинення, відкладення, чи проведення повторної оцінки майна та непередачі майна на реалізацію, 14.02.2011 державним виконавцем внесено заявку на реалізацію арештованого вище майна ТОВ «Алігатор».

17 лютого 2011 року між відповідачем 1 та відповідачем 2 укладено договір № 21/001/1 І/і про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмет іпотеки).

Спростовується твердження позивача щодо неповідомлення його про час і міси проведення прилюдних торгів.

Прилюдні торги були призначені на 09.03.2011р. о 10.00 год., про що ПП «СП «Юстиція» розміщено інформацію на веб-сайті http://tride.informjust.ua (повідомлення № 354066 від 18.02.2011р.).

Вказана інформація є загальнодоступною та надавала можливість потенційним покупцям заздалегідь ознайомитися з майном, що виставлялось на продаж.

21 лютого 2011 року на адресу відповідача 1 надійшло повідомлення від відповідача 2 щодо проведення торгів з реалізації майна ТзОВ «Алігатор»09.03.2011 о 10.00 год.

Зі змісту цього повідомлення вбачається, що на виконання вимог пункту 3.11. Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 68/5 від 27.10.1999 р. та статті 43 Закону України «Про іпотеку», ПП «СП «Юстиція»письмово повідомила ВАТ Банк «БІГ Енергія»в особі Львівської філії, ТОВ «Алігатор», ОСОБА_8 та ППВР ВДВС ГУЮ в Тернопільській області про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна 09.03.2011 року о 10.00 год. 00 хв. за адресою:. Тернопіль, вул. С. Крушельницької, 18, каб. 411. а також стартову ціну реалізації в розмірі 904 630,00 грн. (повідомлення № 38 від 18.02.2011р.).

Тобто, позивач був належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна. Та обставина, що останній не отримав повідомлення про проведення торгів, не впливає на правильність та законність проведення прилюдних торгів. Крім того, як вбачається із матеріалів справи, кошти позивачем на погашення існуючої заборгованості перед стягувачем як перед, так і на час проведення прилюдних торгів, сплачено не було, а тому немає підстав для достовірного висновку про те, що його присутність на прилюдних торгах 09.03.2011р. могла вплинути на їх проведення.

Таким чином, ПП «СП «Юстиція»було дотримано вимог чинного законодавства щодо повідомлення учасників виконавчого провадження про проведення прилюдних торгів, а посилання позивача на неналежне повідомлення про проведення прилюдних торгів та порушення вимог закону є безпідставним.

Не відповідає дійсності твердження позивача щодо відкладення державним виконавцем провадження виконавчих дій для приведення виконавчого провадження у відповідність до вимог Закону.

У резолютивній частині постанови про відкладення провадження виконавчих дій від 04.03.2011, зазначено «згідно інформації вказаної у виконавчому документі загальна площа адмінбудинку під літерою «А»становить 374 кв.м., проте, згідно звіту про оцінку майна ПП «ОСОБА_9В.» загальна площа адмінбудинку під літерою «А»становить 373,4 кв.м.».

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що перешкоджають провадженню виконавчих дій або несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості використати надані їм цим Законом права, державний виконавець може відкласти виконавчі дії за заявою стягувача або за заявою боржника, або з власної ініціативи на строк до 10 днів.

9 березня 2011 року керуючись ст. 83 вищезгаданого Закону начальником Підрозділу при здійсненні контролю за діями державного виконавця Підрозділу встановлено, що відомості щодо загальної площі адмінбудинку під літерою «А», були відомі на момент винесення постанови про відкладення провадження виконавчих дій від 04.03.2011р., підтверджуються матеріалами виконавчого провадження та не потребують додаткового вивчення. А тому, не є обставиною, що перешкоджає провадженню виконавчих дій та підставою для винесення постанови про відкладення провадження виконавчих дій від 04.03.2011р..

9 березня 2011 року винесено постанову, якою скасовано постанову про відкладення провадження виконавчих дій, копії якої направлено на адресу сторін виконавчого провадження та вручено спеціалізованій торгівельній організації.

Частиною першою статті 50 Закону України «Про виконавче провадження»визначено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті (опису), вилученні та примусовій реалізації.

Існуючий порядок реалізації арештованого майна боржника визначено Законом України «Про виконавче провадження», Інструкцією про проведення виконавчих дій, Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, Порядком реалізації арештованого майна, Законом України «Про іпотеку».

З огляду на викладене у сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оцінка виставленого на продаж приміщення під літ. «А», що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, проведена з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», Закону України «Про іпотеку», Інструкції про проведення виконавчих дій.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу та іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Скаржник не подав суду належних та допустимих доказів порушення законодавства Підрозділом примусового виконання рішень Відділу ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області при реалізації арештованого майна ТзОВ «Алігатор», яке знаходилося в м. Тернополі по вул. Гайова, 29, а тому суд першої інстанції дійшов правильних висновків про відмову у задоволенні позовних вимог, оскільки ці вимоги не підтвердженні документально.

Відповідно до ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст.34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи положення норм ст.ст.43, 32, 33, 34 ГПК України, скаржник не подав у встановленому законом порядку належних та допустимих доказів, які б з достовірністю підтверджували доводи, викладені в апеляційній скарзі, та обґрунтовували неправомірність та безпідставність рішення суду першої інстанції.

Враховуючи все вищенаведене в сукупності, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський ПОСТАНОВИВ:

1.          Залишити рішення Господарського суду Тернопільської області від 20.05.2011 року у справі № 10/16/5022-406/2011 без змін, а апеляційну скаргу ТзОВ «Алігатор»- без задоволення.

2.          Витрати по сплаті державного мита за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

Ця постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя                     Процик Т.С.

Суддя                     Дубник О.П.

Суддя                     Скрипчук О.С.