Апеляційний суд Черкаської області

м. Черкаси, вул. Гоголя, 316, 18033, (0472) 37-23-83

Справа № 11-557/2010 р. Головуючий по 1 інстанції

Категорія ч.І ст. 357 КК ОСОБА_1

України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«2 » листопада 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Пальонного В.С.

суддів Неділька М.І., Лиги М.П.

за участю прокурора Лєнкової Н.Д.

адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Умань, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілого ОСОБА_5, ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду від 23 червня 2010 р., -

встановила:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженка і мешканка АДРЕСА_1, українка, гр. України, маюча вищу

освіту, одружена, працююча старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Уманського міськрайон-

ного управління юстиції, раніше не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 367 КК України до 2 років виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням в прибуток держави 20% із суми її заробітку, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій на строк 2 роки.

Вирішено питання про речові докази.

Скасовано арешт на 1/4 частину квартири АДРЕСА_2, яка належить ОСОБА_7, накладений постановою старшого слідчого прокуратури м. Умані від 13.06.2008 р.

ОСОБА_7 визнана винною в тому, що працюючи на посаді виконуючої обов’язки начальника відділу державної виконавчої служби Уманського міськрайонного управління юстиції та будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, у відповідності з якими згідно п. 1 ст. 4.4 Положення про районний , міський (міст обласного значення), районний у містах відділ державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №43/5 від 16.07.1999 року, начальник відділу керує діяльністю відділу, видає накази відповідно до своїх повноважень, а згідно п.3 ст. 4.4 здійснює контроль за своєчасністю, правильністю, повнотою виконання рішень державними виконавцями, проводить перевірки їх роботи, в порядку виконання виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 боргу в сумі 23925 грн. 25 квітня 2005 року подала заявку на реалізацію арештованого майна №3252/11 директору Черкаської філії ТОВ «Мультимедіа софт» ОСОБА_9 на нежитлове приміщення комп’ютерного клубу з магазином, розташоване по вул. Леніна, 58 м. Умані, вартістю 218100 грн., яке згідно свідоцтва про право власності № 668 від 4 лютого 2002р. належало ОСОБА_5, та неналежно виконуючи свої службові обов’язки через несумлінне ставлення до них, підписала договір №5240004 від 18 квітня 2005 р. про надання послуг по організації і проведенні прилюдних торгів з реалізації вказаного нежитлового приміщення магазину вартістю 117500 грн. з ТОВ «Мультимедіа софт» та договір №5240005 від 18 квітня 2005 р. про надання послуг по організації і проведенні прилюдних торгів з реалізації арештованого майна вказаного приміщення комп’ютерного клубу вартістю 100600 грн. з ТОВ «Мультимедіа софт», а також 27 квітня 2005 року подала повторно заявку на реалізацію арештованого майна №3952/11 - нежитлового приміщення магазину вартістю 117500 грн., що належить ОСОБА_5 та заявку №4062/11 на реалізацію арештованого майна - нежитлового приміщення комп’ютерного клубу вартістю 10600 грн.,що належить ОСОБА_5, не перевіривши законність та обґрунтованість розділення торгуючою організацією ТОВ «Мультимедіа софт» заявленого на реалізацію майнового комплексу комп’ютерного клубу з магазином на два окремих об’єкти та на два лоти, внаслідок чого комп’ютерний клуб та магазин були виставлені на продаж через прилюдні торги як два окремих об’єкти нерухомості та уцінені: приміщення магазину до 82250 грн., а комп’ютерного клубу до 70420 грн., в подальшому 22 червня 2006 р. приміщення комп’ютерного клубу було продане на прилюдних торгах ОСОБА_10 за 72500 грн., а приміщення магазину було продане ОСОБА_11 за 83500 грн., хоча 24 серпня 2004 р. держаним виконавцем ОСОБА_12 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_13 коштів в розмірі 23935 грн. на корить ОСОБА_8 і в подальшому стягнуто з ОСОБА_5 31116 грн. 27 коп., з яких 117 грн. 69 коп. витрати по здійсненню виконавчих дій,28243 грн. 62 коп. згідно виконавчого листа №2а-22 від 19 грудня 2005 р., виданого апеляційним судом Черкаської області, 2754 грн.96 коп. виконавчого збору згідно того ж виконавчого листа, тобто підстав для реалізації магазину, розташованого по вул. Леніна, 58 м. Умані, не було, оскільки для погашення боргових зобов’язань вистачало коштів від продажу комп’ютерного клубу.

Внаслідок таких дій ОСОБА_7 була заподіяна істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_6, яка виразилась у заподіянні матеріальних збитків на суму 35000 грн. - різниці між первинною оцінкою магазину та ціною його фактичної реалізації, безпідставному позбавленні його права власності на об’єкт нерухомості, що вимагало від нього значних зусиль та часу для відновлення свого порушеного права власності в порядку цивільного судочинства.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, в поданій на даний вирок апеляції ставить питання про його скасування в зв’язку з неправильним застосуванням судом 1 інстанції кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, просить постановити у справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за яким їй пред’являлось обвинувачення в ході досудового слідства, та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки. До початку розгляду справи апеляційним судом прокурор вніс зміни до своєї апеляції і, посилаючись на однобічність, неповноту судового слідства та порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, без конкретизацій цих порушень, просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд.

Представник потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6, який також подав апеляцію на вирок, ставить питання про його скасування, з направленням справи на новий судовий розгляд, посилаючись на упередженість суду першої інстанції, який всупереч вимогам ст. 333 КПК України у вступній частині вироку авансом сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну юридичну оцінку дій ОСОБА_7 та призначення їй покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і є неприпустимим, оскільки суд призначив до основного покарання виправних робіт за місцем роботи додаткове у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, в той час, як робота державного виконавця передбачає виконання саме таких функцій.

Захисник засудженої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_4 в своїй апеляції, поданій в інтересах засудженої, також оспорює законність вироку, посилаючись на невідповідність висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, фактичним обставинам справи та істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, яке полягає в неприйнятті рішення по заявленому ОСОБА_7 клопотанню про винесення окремої ухвали по факту завідомо неправдивих показань потерпілого в судовому засіданні, просить вирок скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину.

Представник потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_6 в своєму запереченні на апеляцію захисника засудженої адвоката ОСОБА_4 просить в її задоволенні відмовити, посилаючись на те, що зібрані у справі докази дають підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч.2 ст. 364 КК України.

Засуджена ОСОБА_7 в своєму запереченні на апеляції прокурора та представника потерпілого просить відмовити в їх задоволенні, обґрунтовуючи це тим, що при проведенні прилюдних торгів з реалізації майна потерпілого, які проводились в порядку виконання виконавчого напису нотаріуса про стягнення з нього боргу на користь ОСОБА_8 вона діяла у відповідності з вимогами Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про заставу» та Інструкції про проведення виконавчих дій, будь-якої шкоди правам та інтересам ОСОБА_5 не заподіяла і в її діях відсутній склад злочину, передбаченого як ч.2 ст. 364, так і ч.1 ст. 367 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора Лєнкової Н.Д., яка підтримала змінену апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, представника потерпілого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_3 на В.М., які підтримали апеляцію представника потерпілого, засудженої ОСОБА_7II. та адвоката ОСОБА_4, які підтримали апеляцію останнього в інтересах засудженої, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, представника потерпілого та захисника засудженої, підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, при його постановленні, суд має обґрунтувати його доказами, отриманими у відповідності з вимогами ст. 66 КПК України, розглянутими в судовому засіданні і оціненими за наслідками всебічного, повного та об’єктивного розгляду всіх обставин справи в сукупності, а згідно ст. 324 КПК України, крім інших питань, що вирішуються при постановленні вироку суд має дати відповідь на питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи містить це діяння склад злочину і якою статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину. При цьому відповіді на зазначені питання мають бути однозначними, категоричними, вони не повинні містити різних, взаємозаперечних кримінально-правових оцінок щодо одних і тих же фактичних обставин справи.

У відповідності зі ст. 22 КПК України обов’язок вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи покладено на органи дізнання, досудового слідства та прокурора.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства та судом зазначені вимоги закону виконані не були, внаслідок чого у справі допущені однобічність та неповнота досудового і судового слідства.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винною в неналежному виконанні своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них в порядку виконання виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_5 боргу на користь ОСОБА_8, суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності на посаді начальника відділу державної виконавчої служби, а не державного виконавця і виконавче провадження про стягнення зазначеного боргу знаходилось в провадженні підпорядкованого їй державного виконавця.

З врахуванням вказаних обставин органи досудового слідства та суд мали вияснити, яким нормативним актом визначалась компетенція ОСОБА_7, як начальника відділу державної виконавчої служби, при організації і проведенні прилюдних торгів в порядку виконання даного виконавчого провадження, які конкретні свої обов’язки вона мала виконати у відповідності з даним актом та в чому виявились порушення нею службових обов’язків відповідно до даного акту.

Без вияснення вказаних обставин висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та наявність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, не може вважатися обґрунтованим.

Доводи апеляції представника потерпілого ОСОБА_6 про те, що наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, випливає з ухвали Верховного Суду України від 17 квітня 2008 року, якою скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2006 р. про скасування постанови Уманського міськрайонного суду від 9 листопада 2006 р. про залишення без задоволення скарги ОСОБА_7 на постанову від 11 вересня 2006 р. про порушення кримінальної справи відносно службових осіб державної виконавчої служби у м. Умань та Уманському районі Черкаської області по факту зловживання ними своїм, службовим становищем за ч. 2 ст. 364 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки предметом розгляду колегії суддів Верховного Суду України була наявність передбачених законом підстав для порушення кримінальної справи, а не наявність складу злочину в діях конкретної посадової особи. Питання ж про наявність чи відсутність складу злочину в діях певної особи вирішується в ході досудового слідства після зібрання достатніх доказів, які вказують на вчинення злочину цією особою.

Прийшовши до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, органи досудового слідства мали встановити наявність в її діях як умислу на використання службового становища всупереч інтересам служби, так і наявність корисливого мотиву, інших особистих інтересів чи вчинення таких дій в інтересах третіх осіб, а також наявність істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, або спричинення тяжких наслідків в результаті її дій.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства питання про наявність в діях ОСОБА_7 умислу на використання службового становища всупереч інтересам служби взагалі не вияснялося, а висновок про те, що вона діяла в інтересах третіх осіб необґрунтований і неконкретний, оскільки вказані особи органами досудового слідства не встановлені, але суд на підставі таких неповно з’ясованих досудовим слідством обставин справи прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

В той же час, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 на ч.1 ст. 367 КК України та визнавши її винною у вчиненні вказаного злочину, суд не звернув уваги на те, що постановою Уманського міськрайонного суду від 6 лютого 2007 р., залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 27 березня 2007 р., постанова старшого слідчого прокуратури м. Умані про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України по тому ж факту скасована і в порушенні кримінальної справи відмовлено.

Постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7, суд допустив у ньому протиріччя: обвинувачуючи ОСОБА_7 в неналежному виконанні службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, яке полягало в тому, що вона не перевірила законність та обґрунтованість розділення торгуючою організацією заявленого на реалізацію майнового комплексу на два об’єкти та два лоти, суд визнав її винною в реалізації всього об’єкту, вважаючи, що для задоволення вимог стягувача достатньо було реалізації одного з об’єктів майнового комплексу, на які він був розділений.

Суд також допустив протиріччя при призначенні покарання ОСОБА_7 і визначивши їй основне покарання у виді двох років виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням в доход держави 20% заробітку, суд призначив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, в той час, як ОСОБА_7 працює на посаді старшого державного виконавця, яка передбачає виконання саме таких функцій.

З врахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає, що, доводи апеляцій прокурора, представника потерпілого та захисника засудженої щодо однобічності та неповноти досудового і судового слідства заслуговують на увагу, а вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи прокурору для проведення додаткового розслідування, в ході якого необхідно встановити коло службових обов'язків ОСОБА_7, як начальника відділу державної виконавчої служби, щодо виконання виконавчого провадження про стягнення боргу з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8, зокрема при організації і проведенні прилюдних торгів з реалізації арештованого майна боржника, яким нормативним актом вони визначалися, як у відповідності з цими обов'язками повинна була діяти в даному випадку ОСОБА_7, чи допустила вона порушення своїх службових обов'язків, якщо так, то в чому ці порушення полягають, які наслідки настали в результаті допущених нею порушень.

Необхідно також вияснити наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 корисливих мотивів, інших особистих інтересів або задоволення інтересів третіх осіб, при цьому зазначені особи мають бути встановлені.

З метою вияснення вказаних обставин необхідно встановити і допитати всіх осіб, причетних до арешту майна боржника ОСОБА_5 та організації і проведення прилюдних торгів з його реалізації.

В ході додаткового розслідування необхідно вияснити, чи була завдана шкода діями ОСОБА_7, якщо так, то кому і в чому вона полягає, оскільки висновки органів досудового слідства і суду з цього питання неоднозначні.

Після вияснення всіх зазначених обставин необхідно дати правильну кримінально-правову оцінку діям ОСОБА_7 та прийняти у справі законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 368, 374, 379 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляції помічника, прокурора м. Умань, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, представника потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_5 ОСОБА_14, адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 червня 2010 р. щодо ОСОБА_7 скасувати в зв’язку з однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства і невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_7 повернути прокурору м. Умані для проведення додаткового розслідування.

Головуючий

Судді