ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа № 380/7564/23

провадження № П/380/7626/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Братичак У.В., розглянувши в письмовому провадженні, у м. Львові, в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командира Військової частини НОМЕР_1 Західного ОТО Національної гвардії України полковника Гуртовського Дмитра про визнання незаконним та скасування наказу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) звернувся з позовною заявою до Командира Військової частини НОМЕР_1 Західного ОТО Національної гвардії України полковника ОСОБА_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), в якій просить:

- визнати незаконним та скасувати Наказ від 03.02.2023 командира В/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) ОСОБА_3 щодо солдата ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог представник позивача вказує, що позивач є солдатом військової служби за призовом та призваний у Військову частину НОМЕР_1 Західного ОТО Національної гвардії України. Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 Західного ОТО ОСОБА_4 від 16.03.2022 №20 с/ч позивач призначений на посаду стрільця-радіотелефоніста 3 відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 3 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 . У подальшому відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (по стройовій частині) ОСОБА_3 від 03.02.2023 позивача, зокрема, виключено зі списків особистого складу військової частини та всіх видів забезпечення (номеру наказу позивач не знає, як і не має його копії, оскільки вказує, що з таким його не ознайомлювали). Позивача переміщено згідно з наказом Командувача НГУ (по особовому складу) від 31.01.2023 №22 o/с для подальшого проходження військової служби в розпорядження командира ВЧ НОМЕР_3 НГУ ( АДРЕСА_3 ), 03 лютого 2023 року. Згодом, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_3 НГУ ( АДРЕСА_3 ) позивача залучено до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях. Позивач вважає Наказ командира ВЧ НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (по стройовій частині) Дмитра Гуртовського від 03.02.2023 незаконим, а тому звертається з даним позовом до суду.

Ухвалою судді від 17.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Цією ж ухвалою, витребувано у відповідача наказ від 03.02.2023 Командира ВЧ НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) ОСОБА_3 щодо солдата ОСОБА_1 .

Від відповідача надійшов відзив, у якому відповідач заперечив проти позову, мотивуючи тим, що позивача відповідно до наказу Командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 31.01.2023 №22 о/с переміщено для подальшого проходження військової служби в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України ( АДРЕСА_3 ). На виконання вказаного наказу командиром Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) видано наказ від 03.02.2023 №34 щодо виключення зі списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення ОСОБА_1 . А відтак, оскаржуваний наказ є похідним від наказів вищих органів військового управління в системі Національної гвардії України. В частині, що стосується покликання позивача на необізнаність з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.02.2023 №34, то такі не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки військовослужбовець ОСОБА_1 вибуваючи для подальшого проходження військової служби в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України ( АДРЕСА_3 ) отримав витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.02.2023 №34, припис про необхідність прибуття до нового місця проходження військової служби, про що поставив особистий підпис у Книзі ресстрації приписів. При цьому ОСОБА_1 було надано Обхідний лист, у якому за його безпосередньої участі посадові особи частини засвідчили по своїх напрямках діяльності факт переміщення його до нового місця проходження військової служби на предмет наявності претензій. Таким чином, покликання ОСОБА_1 про необізнаність його з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.02.2023 №34 не відповідає матеріалам справи.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

ОСОБА_1 призваний у Військову частину НОМЕР_1 Західного ОТО Національної гвардії України під час мобілізації, про що зазначено у тимчасовому службовому посвідченні серії НОМЕР_4 від 10.06.2022.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Західного ОТО Національної гвардії України від 16.03.2022 №20 с/ч ОСОБА_1 призначений на посаду стрільця-радіотелефоніста 3 відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 3 стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії від 11.03.2023, проведено медичний огляд військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_5 солдата ОСОБА_1 . На підставі статей 52 «г», 54 графи ІІ Розкладу хвороб, графи – ТДВ - придатний до військової служби.

Відповідно до наказу Командувача Національної гвардії України по особовому складу від 31.01.2023 №22 о/с позивача переміщено для подальшого проходження військової служби в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України ( АДРЕСА_3 ), що не заперечується сторонами.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) №34 від 03.02.2023 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення: солдата ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 ), який приходив військову служби за призовом під час мобілізації та який здав справи і обов?язки за посадою стрільця-радіотелефоніста 3 відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти 3 стрілецького батальйону, та переміщеного згідно з наказом командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 31.01.2023 №22 о/с для подальшого проходження військової служби в розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України ( АДРЕСА_3 ), 03 лютого 2023 року.

03.02.223 командиром Військової частини НОМЕР_1 НГУ видано припис солдату ОСОБА_5 №166 з пропозицією вибути в розпорядження до Військової частини НОМЕР_3 Східного ОТО НГУ для подальшого проходження військової служби. Підстава: наказ Командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 31.01.2023 №22 о/с та наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.02.2023 №34.

З вищевказаним приписом від 03.02.2023 №166 та наказом №34 від 03.02.2023 солдата ОСОБА_5 було ознайомлено, про що свідчить його особистий підпис в книзі реєстрації приписів Військової частини НОМЕР_1 НГУ.

В подальшому, солдату ОСОБА_1 було надано обхідний лист, який пройдено позивачем та у якому посадові особи Військової частини НОМЕР_1 НГУ засвідчили по своїх напрямках діяльності факт переміщення останнього до нового місця проходження військової служби на предмет наявності/відсутності претензій.

Не погоджуючись з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №34 від 03.02.2023 по стройовій частині щодо солдата ОСОБА_1 , останній звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадянина України. Громадяни відбувають на військову службу відповідно до закону.

Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України відповідно до п.21 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» згідно з Указом Президента України в Україні введено воєнний стан, який триває на момент винесення даного рішення.

Указ затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) визначає правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 1 Закону №2232-XII встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ч.2 ст.1 Закону №2232-XII).

Частиною 1 ст.2 Закону №2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про національну гвардію України» від 13.03.2014 №876-VII (далі Закон №876-VII), Національна гвардія України входить до складу Воєнної організації держави і призначена для охорони та оборони важливих державних об`єктів, у тому числі ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав і представництв міжнародних організацій в Україні, конвоювання осіб, взятих під варту, ведення боротьби з незаконними воєнізованими або збройними формуваннями, участі в забезпеченні громадської безпеки, громадського порядку, в тому числі в умовах надзвичайного стану або в зоні надзвичайної екологічної ситуації, а також під час ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій. Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у відбитті вторгнення або нападу на територію України збройних сил іншої держави або групи держав, у здійсненні заходів територіальної оборони і заходах, пов`язаних з припиненням терористичної діяльності.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону №876-VII порядок проходження військової служби військовослужбовцями Національної гвардії України, їх статус, обов`язки і права, порядок переміщення по службі, присвоєння військових звань, проведення атестації, звільнення зі служби та пенсійного забезпечення визначаються Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист», цим Законом, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Так, Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення №1153/2008). Пунктом 3 Указу постановлено поширити дію Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого цим Указом, та статті 2 цього Указу на військовослужбовців Національної гвардії України та Державної спеціальної служби транспорту.

Пунктом 109 Положення №1153/2008 передбачено, що вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

Згідно з абзацом третім, четвертим пункту 110 Положення №1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: - між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

-неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

-неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

-потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Відповідно до п. 1 розділу 10 Інструкції з організації обліку особового складу Національної гвардії України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.01.2017 №73, накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (далі - Положення), і наказами командувача Національної гвардії України надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу: призначення на посади (у тому числі при зміні найменування посади), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах (п. 2 розділу 10 Інструкції від 30.01.2017 №73).

Відповідно до підпункту 1 пункту 81 розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення № 1153/2008, призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Призначення (переміщення) офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу проводиться наказом по стройовій частині після закінчення відмобілізування командирами цих частин відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом незалежно від номенклатури посад для призначення на мирний час. Ці накази є підставою для визначення посадового становища офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, запису відомостей про них до облікових документів, виписки та видачі їм документів, що посвідчують особу. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу (ч. 1 п. 1 розділу «Організація та ведення обліку особового складу в особливий період» Інструкції від 30.01.2017 №7).

Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить з того, що матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 призваний у Військову частину НОМЕР_1 Західного ОТО Національної гвардії України.

Сторонами не заперечується, що відповідно до наказу Командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 31.01.2023 №22 о/с позивача переміщено для подальшого проходження військової служби в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України ( АДРЕСА_3 ).

Вказаний наказ від 31.01.2023 №22 о/с став підставою для прийняття оскаржуваного наказу командира Військової частини НОМЕР_1 НГУ (по стройовій частині) №34 від 03.02.2023 та видачі припису від 03.02.2023 №166 з пропозицією вибути в розпорядження до ВЧ НОМЕР_3 Східного ОТО НГУ для подальшого проходження військової служби.

При цьому, суд зауважує, що наказ Командувача Національної гвардії України (по особовому складу) від 31.01.2023 №22 о/с є чинним та позивачем не оскаржувався, протилежного матеріали справи не містять.

Як встановлено судом вище з матеріалів справи, в подальшому, солдату ОСОБА_1 було надано обхідний лист, який пройдено позивачем та у якому посадові особи Військової частини НОМЕР_1 НГУ засвідчили по своїх напрямках діяльності факт переміщення останнього до нового місця проходження військової служби на предмет наявності/відсутності претензій.

При цьому, суд відхиляє доводи позивача про те, що з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 НГУ (по стройовій частині) №34 від 03.02.2023 його не ознайомлювали та йому не відомо номера такого наказу, оскільки як встановлено судом вище, з вищевказаним приписом від 03.02.2023 №166 та наказом №34 від 03.02.2023 солдата ОСОБА_5 було ознайомлено, про що свідчить його особистий підпис в книзі реєстрації приписів Військової частини НОМЕР_1 НГУ.

Як вже було зазначено вище, згідно з абзацом другим пункту 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, суд вважає є необґрунтованими, оскільки позивач не наводить жодну конкретну підставу, передбачену вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу та відповідних доказів не надає.

Окрім цього, суд також відхиляє посилання позивача на Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, оскільки згідно з п. 1.1 такої, вона визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Тоді як позивач є військовослужбовцем Національної гвардії України.

Таким чином, оскільки оскаржуваний наказ командира Військової частини НОМЕР_1 НГУ (по стройовій частині) №34 від 03.02.2023 було прийнято на підставі наказу командувача Національної Гвардії України (по особовому складу) №22 о/с від 31.01.2023, в межах повноважень та з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби в Національній гвардії України за призовом під час мобілізації в умовах воєнного стану, суд зазначає про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування такого.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б спростували доводи відповідача, позивач під час розгляду справи не надав.

Таким чином, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в :

у задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

           Суддя                                                                                    Братичак Уляна Володимирівна