У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглядаючи в приміщенні суду у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку через Електронний кабінет Електронного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 008 53 від 05 лютого 2020 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Букинського району Сумської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09.12.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту затримання та поміщення до Київського СІЗО.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 - 50.000 гривень на відшкодування моральної шкоди .

У провадженні вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він вчинив зґвалтування, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, за таких обставин.

05.02.2020, близько 00 год. 05 хв., обвинувачений ОСОБА_6 перебував разом з потерпілою ОСОБА_10 за місцем проживання останньої, а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_2 .

У цей час та місці, ОСОБА_6 , керуючись раптово виниклим умислом направленим на зґвалтування, перебуваючи біля потерпілої ОСОБА_10 , використовуючи перевагу у фізичній силі, з метою зґвалтування потерпілої, здійснюючи дії направлені на подолання волі до опору останньої, став словесно примушувати потерпілу до вступу в статевий зв`язок з ним, при цьому наніс чисельні удари в область голови потерпілої ОСОБА_10 , спричинивши таким чином останній легкі тілесні ушкодження, у вигляді синців в ділянці чола справа та зліва, на повіках лівого ока, на лівій щоці, на повіках правого ока з розповсюдженням на праву вилицеву ділянку та праву щоку, на червоній каймі нижньої губи по центру, в ділянці підборіддя по центру, на зовнішній та внутрішній поверхні правої вушної раковини майже на всьому протязі, а також, після чого правою рукою придушив за шию ОСОБА_10 , спричинивши ушкодження на бічній поверхні шиї справа в верхній та середній третині, а також з метою подолання волі потерпілої ОСОБА_10 до опору схопив останню за руки, спричинивши ушкодження на передній поверхні правого передпліччя в середній третині, на тильній поверхні правої кисті в проекції тіла 1-ї п`ясної кістки та проекції 3-ї п`ясної кістки, на зовнішній поверхні лівого променево-зап`ясного суглобу, на тильній поверхні лівої кисті в проекції голівок 2-5-ї п`ясних кісток, та садно на передній поверхні лівого колінного суглобу.

Після цього, ОСОБА_6 , будучи впевненим у свої фізичній перевазі, продовжуючи дії направлені на зґвалтування ОСОБА_10 , подолавши волю до опору останньої, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло потерпілої без її добровільної згоди, з використанням геніталій.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09.12.2021 стосовно ОСОБА_6 , призначивши йому покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком до 3 років на підставі ст.ст. 75-76 КК України, та скасувати вказаний вирок в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_10 про відшкодування завданих внаслідок вчинення злочину збитків, залишивши його без розгляду.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник ОСОБА_5 вказує, що для виправлення винного можливо було застосувати до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - визнання вини в повному обсязі, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне часткове відшкодування завданих збитків потерпілій в сумі 15.000,00 грн., за відсутності обставин, які обтяжують його покарання.

Крім того, захисник вказує, що за час проведення досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_6 багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей.

А тому, на переконання захисника ОСОБА_5 , на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість обвинуваченого, наявності пом`якшуючих обставин покарання та відсутності обтяжуючих, достатнім у даному випадку було б звільнення від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.ст. 75-76 КК України, з іспитовим строком до 3 років.

Що стосується розв?язання судом першої інстанції цивільного позову, то захисник ОСОБА_5 вказує, що в судовому засіданні 11.11.2020 представником потерпілої ОСОБА_10 - адвокатом ОСОБА_8 дійсно було подано цивільний позов про відшкодування збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, проте на момент подання цивільного позову судовий розгляд обвинувального акта від 14.05.2020 у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 008 53 від 05.02.2020 стосовно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, вже було розпочато, тобто цивільний позов було подано до суду після початку судового розгляду зазначеного обвинувального акта, а отже, відповідно до ст. 128 КПК України, цивільний позов про стягнення з ОСОБА_6 50.000,00 грн. моральної шкоди на користь ОСОБА_10 мав бути залишений без розгляду.

Під час апеляційного провадження, 13.09.2022 від захисника ОСОБА_5 надійшла заява про закриття кримінального провадження у зв?язку з примиренням з обвинуваченою з додаванням відповідної заяви потерпілої ОСОБА_10 від 24.01.2022 (а.п. 150, 151 т. 2).

У цій заяві, що посвідчена нотаріально, потерпіла ОСОБА_10 крім ч. 4 ст. 56 КПК України послалася на п. 7 ч. 1 ст. 284 та ст. 477 КПК України, що регламентують закриття кримінального провадження в разі, якщо потерпілий, а у випадках передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов?язаного з домашнім насильством.

Тобто, вказала дві підстави, кожна з яких виключає застосування іншої.

Для з?ясування вказаних суперечностей шляхом необхідності забезпечення зв?язку суду з потерпілою ОСОБА_10 , а також за клопотанням представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 та з оголошенням повітряної тривоги у м. Києві розгляд провадження відкладався 18.10.2022, 01.11.2022, 14.03.2023, 16.05.2023, 11.07.2023 (а.п. 153, 167, 169, 179, 180, 181, 182, 187 т. 2)

Водночас, в заяві від 18.10.2022 захисник ОСОБА_5 просив скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 і закрити провадження у порядку ст. 417 КПК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284, ст. 477 КПК України.

На електронну адресу Київського апеляційного суду надійшла заява потерпілої від 08.11.2022 (а.п. 172, 173 т. 2) про відмову від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

Зі змісту заяви потерпілої ОСОБА_10 від 08.06.2023, що надійшла до Київського апеляційного суду через засіб поштового зв?язку слідує, що вона відмовляється від обвинувачення стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На даний час перебуває поза межами України у Республіці Польща, де планує залишитись до Перемоги України, а тому не має можливості прибути в судове засідання особисто для того щоб підтвердити свою позицію про відмову від обвинувачення у справі № 754/5727/20 (а.п. 194, 195 т. 2).

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала заяву потерпілої ОСОБА_10 про відмову від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вказану заяву потерпілої та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти її задоволення, поставивши під сумнів, що заява написана саме потерпілою, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09.12.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України (зґвалтування без обтяжуючих обставин), яке за п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, бо вономоже бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

У свою чергу, згідно з ч. 4 ст. 26 КПК України, відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення що перебуває у ваємозв?язку з п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України щодо закриття кримінального провадження в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, пов`язаного з домашнім насильством.

Приписами ст. 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

До суду апеляційної інстанції 08.06.2023 через засіб поштового зв?язку надійшла заява потерпілої ОСОБА_10 від 19.05.2023 про відмову від обвинувачення стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 152 КК України у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 008 53 від 05.02.2020 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України (а.п. 194, 195 т. 2).

Оскільки, представник потерпілої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 підтвердила в судовому засіданні вказані наміри потерпілої, яка ознайомлена з правовими наслідками, що настануть у разі задоволення вказаної заяви, і підтримала її, посилаючись на вказане волевиявлення потерпілої, яке у не зовсім правильній формі були нею висловлено і у присутності нотаріуса в заяві від 24.01.2022, у колегії суддів не має підстав не прийняти до розгляду заяву потерпілої ОСОБА_10 від 19.05.2023 щодо її відмови від обвинувачення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 у формі приватного обвинувачення.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора в суді апеляційної інстанції, який поставив під сумнів автентичність підпису потерпілої під вказаною заявою через відсутність безпосереднього спілкування з нею в судовому засіданні під час розгляду вказаного провадження, враховуючи перебування потерпілої ОСОБА_10 за кордоном через воєнний стан, який введений на підставі Указу Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв?язку з військовою агресією російської федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України та Закону України "Про правовий режим воєнного стану", щонабравчинностіодночаснознабраннямчинностіЗаконуУкраїни"ПрозатвердженняУказуПрезидента"ПровведеннявоєнногостанувУкраїні"№2102-ІХвід24.02.2022, - з 24.02.2022 строком на 30 діб, з подальшим його продовженням, і який діє станом на 11.07.2023, зоглядуінаположенняст.ст. 28, 318 КПКУкраїнищодопроведенняізавершеннясудовогорозглядупротягомрозумногостроку.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, провадження щодо нього відкрито за заявою потерпілої ОСОБА_10 , яка відмовилась від підтримання приватного обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09.12.2021 стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження № 120 201 000 300 008 53 від 05.02.2020 - закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Заяву потерпілої ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 300 008 53 від 05 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження № 120 201 000 300 008 53 від 05 лютого 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, закрити у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_10 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення з підстав, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3