ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 р.Справа № 520/1066/22

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бартош Н.С. ,  Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Ломоновської Ю.Р.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2022, головуючий суддя І інстанції: Григоров Д.В., м. Харків, повний текст складено 13.10.22 року по справі № 520/1066/22

          за позовом            Акціонерного товариства "Укргазвидобування"  

          до            Північно-східного офісу Держаудитслужби      треті особи             Товариство з обмеженою відповідальністю "Констракшн Машинері"

          про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з вищевказаним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.12.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-23-004962-а;

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-23-004962-а від 31.12.2021р. є протиправним та таким, що порушує права позивача. Позивач вказує, що у нього не було жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції цього учасників з названих в оскаржуваному Висновку причин.

Таким чином, зазначаючи, що відповідач згідно оскаржуваного Висновку неправомірно визначає обов`язок позивача відхилити пропозицію ТОВ "Констракшн Машинері" та розірвати укладений за наслідками тендерних торгів договір, позивач вважає свої права порушеними, в зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2022р. адміністративний позов Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - ТОВ "Констракшн Машинері" про визнання протиправним та скасування висновку  задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.12.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-23-004962-а.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Північно-східним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з тим, що воно прийняте судом з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права. Посилається на те, що оскаржуване рішення не відповідає фактичним обставинам справи, а саме в ньому недостовірно зазначені відомості, що містять в тендерній документації замовника та судом поверхнево, не в повному обсязі досліджені документи, які містяться в тендерній пропозиції учасника. Харківським окружним адміністративним судом не враховано, що згідно додатку № 2 до тендерної документації учасник в складі своєї пропозиції має надати скан-копії договору(-ів) із додатками, що підтверджують виконання аналогічного(-их) договору (-ів). В свою чергу ТОВ «ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надано договір від 22.04.2019 № 102 без додаткових угод та акту приймання-передачі наданих послу, що згідно підпункту 2.5 пункту 2 договору та підпункту 10.1 пункту 10 договору є невід`ємними частинами договору. Таким чином, договір від 22.04.2019 № 102 надано ТОВ «ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС» не в повному обсязі, що не відповідає вимогам додатку № 2 до тендерної документації. Зазначає, що у своєму рішенні Харківським окружним адміністративним судом не спростовано доводи Офісу щодо відсутності в складі тендерної пропозиції учасника додаткових угод та акту приймання-передачі наданих послуг, що згідно підпункту 2.5 пункту 2 договору та підпункту 10.1 пункту 10 договору є невід`ємними частинами наданого аналогічного договору. Повідомляє, що наявність самого договору без його додатків є не виконанням вимог тендерної документації, відповідно до якої учасник в складі тендерної пропозиції має надати скан-копії договору(-ів) із додатками, що підтверджують виконання аналогічногоґ-их) договору (-ів). Крім того, посилається на те, що Харківським окружним адміністративним судом з неправильним застосуванням норм матеріального права встановлено, що нібито в даному випадку наявність опитувальника щодо екологічно-соціальної політики законодавчо не передбачена, а тому доводи відповідача про те, що позивач (замовник) по факту встановив вимогу про заповнення вищевказаного опитувальника в повному обсязі слід сприймати з урахуванням того, що за відсутності у ньому інформації, визначеної окремими пунктами, це не може вплинути на прийняття тендерної пропозиції. Дане рішення суперечить вимогам ст. 22 та ст. 31 Закону. Оскільки у разі, якщо замовник вирішив встановити в тендерній документації умову, що не заборонена Законом, то учасник має виконати дану умову. У разі не виконання її, тендерна пропозиція учасника повинна бути відхилена на підставах встановлених ст. 31 Закону. Вказує, що виходячи зі змісту тендерної документації замовника, останній зазначив умову щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції заповненого опитувальника. Як наслідок, наявність даного опитувальника передбачена Законом. В іншому випадку постає питання навіщо замовник це робив. Однак, Харківським окружним адміністративним судом не в повному обсязі з`ясовано обставини справи в частині дослідження питання зазначення в складі тендерної документації Замовника обов`язкової для виконання учасниками умови з надання заповненого опитувальника. Вказане призвело до прийняття рішення, яке не відповідає фактичним обставинам справи. Враховуючи вищевикладене,зазначає, що  висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права. Вважає, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Посилається на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20. Враховуючи вищевикладене, просить скасувати повністю рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2022 року по справі №520/1066/22, яким задоволено позовні вимоги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі. Ухвалити нове рішення по справі, яким відмовити в задоволені позовних вимог Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в повному обсязі.

Від  Акціонерного товариства «Укргазвидобування», до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що ознайомившись з апеляційною скаргою, заперечує проти аргументів наведених у ній в повному обсязі, вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Вказує, що доводи скаржника не відповідають дійсним обставинам справи і не ґрунтуються на чинному законодавстві, а тому є такими, що не підлягають задоволенню. Зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  З урахуванням викладеного, просить залишити апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби без задоволення, а Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2022 року  без змін.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином .

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач та третя особа в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений заздалегідь та належним чином.  

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Позивачем AT «Укргазвидобування» було проведено процедуру закупівель (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі") ШГВ20П-012 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з ремонту і технічного обслуговування спеціальних ТЗ)", ідентифікатор закупівлі № UА-2020-06-23-004962-а.

Згідно протоколу № ШГВ20П-012 від 25.08.2020р. засідання Тендерного комітету філії ГПУ "Шебелинкагазвидобування" АТ "Укргазвидобування" про визначення учасника переможцем процедури відкритих торгів переможцем процедури відкритих торгів визнано учасника ТОВ "Констракшн Машинері" (код ЄДРПОУ: 32828388) з ціною тендерної пропозиції 487 349,70 грн. (з ПДВ).

За результатами проведеної процедури закупівлі 14.09.2020 р. з переможцем ТОВ «Констракшн Машинері» було укладено договір про надання послуг № 36-10/22.

Також судом встановлено, що відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.12.2021р. №658 було розпочато моніторинг даної процедури закупівлі, за результатами якого 31.12.2021 р. в електронній системі публічних закупівель PROZORRО оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-06-23-004962-а, який затверджено начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби 31.12.2021 р. (далі - Висновок), відповідно до якого:

- за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзаців 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності та повноти розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності укладеного договору умовам тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень не установлено.

Крім того, згідно зазначеного Висновку, з посиланням на статті 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань по договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як вбачається з дослідженої копії оскаржуваного Висновку, що міститься у формі електронного доказу, а також наданого до суду відзиву на позовну заяву, порушення з боку позивача, на думку відповідача, полягає у тому, що він мав відхилити тендерні пропозиції учасників та, відповідно, тендерну пропозицію, зроблену ТОВ "Констракшн Машинері", проте не зробив цього.

При цьому, доходячи такого висновку, відповідач посилався на ту обставину, що учасниками торгів, та, зокрема, переможцем - ТОВ "Констракшн Машинері" було надано Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію, визначену пунктами 2.2 та 3.10 додатку №5 тендерної документації, чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації. Відтак, на думку відповідача, надані учасниками Опитувальники не відповідали вимогам, висунутим замовником до тендерної документації, а відтак надані тендерні пропозиції мали бути відхилені.

Крім того, відповідач указав, що згідно додатку №2 до тендерної документації учасник в складі своєї пропозиції має надати скан-копію договору із додатками, що підтверджують виконання аналогічного договору.

Згідно оскаржуваного Висновку ТОВ "ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС" у складі тендерної пропозиції надано договір від 22.04.2019р. №102 без додаткових угод та акту приймання-передачі наданих послуг, що згідно підпункту 2.5 пункту 2 договору та підпункту 10.1 пункту 10 договору є невід`ємними частинами договору. Таким чином, договір від 22.04.2019р. №102 надано ТОВ "ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС" не в повному обсязі, що не відповідає вимогам додатку №2 до тендерної документації, а відтак тендерні пропозиції учасників ТОВ "ТД "АЛЬФАТЕХ", ТОВ ТДС УКРСПЕЦТЕХНІКА, ТОВ "ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС", ТОВ "Констракшн Машинері" не відповідають умовам тендерної документації замовника.

Отже, на думку відповідача, позивач (замовник) мав відхилити учасників та не допустити їх до аукціону, що виключало б також укладення договору з визначеним переможцем - ТОВ "Констракшн Машинері".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р. (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Стосовно процедури проведення закупівлі, згідно приписів ст. 16 зазначеного вище Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Відповідно до ст. 17 зазначеного Закону визначено, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2 відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

В даній справі висновок про наявність порушення з боку позивача законодавства про публічні закупівлі згідно оскаржуваного Висновку від 31.12.2021 р. № UA-2020-06-23-004962-а зроблено відповідачем з посиланням на абз. 2,3 п.1ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", який передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Колегія суддів з такими висновками та доводами відповідача не погоджується та, розглядаючи оскаржуваний Висновок з урахуванням його змісту, зауважує, що, визначаючи порушення підпункту 1.5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, відповідач посилався на те, що учасник процедури закупівлі має надати скан-копію договору із додатками, що підтверджують виконання аналогічного договору та це дотримано не було з боку ТОВ "ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС".

Проте з матеріалів справи встановлено надання ТОВ "ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС" при проведенні процедури закупівлі інформації (довідки) про наявність досвіду виконання аналогічного договору від 22.04.2019р. №102, у якій зазначено про виконання аналогічного договору, також надано: лист - відгук від 14.04.2020 року, повідомлення про внесення змін до договору за № 043-2834 від 23.12.2019р. та № 043-2835 від 23.12.2019р., в яких зазначено повний опис змін, що внесені до істотних умов договору.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що учасником ТОВ "ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС" надано усі документи, згідно тендерної документації, які вимагалися позивачем для участі в процедурі торгів.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що у наданому до суду відзиві на позов відповідач підкреслив право замовника (позивача) в тендерній документації самостійно встановлювати кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивачем такий кваліфікаційний критерій було визначено відповідно до п.3 ч.1 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

За конструкцією вказаної норми та умовами тендерної документації, оприлюдненими позивачем, вбачається, що достатнім для підтвердження відповідного досвіду є надання хоча б одного договору.

В даному випадку учасником ТОВ "ЗАПЧАСТИНА АВТО СЕРВІС" було зазначено надано договір від 22.04.2019р. №102, укладений з КП "Київблагоустрій" із специфікаціями, повідомленнями про внесеннями змін до договору та листом-відгуком КП "Київблагоустрій" від 14.04.2020р., досліджені судом як електронні докази, долучені до матеріалів справи.

Щодо порушення умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

Судом згідно наданих учасниками справи заяв по суті справи встановлено, що ними не заперечуються фактичні обставини справи та те, що учасниками торгів у складі тендерної пропозиції було надано Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію, визначену пунктами 2.2 та 3.10 додатку №5 тендерної документації.

Вказаний Опитувальник передбачений тендерною документацію та безпосередньо додатком №5 передбачено, що у разі якщо учасник (в т.ч. учасник-нерезидент) не повинен надавати інформацію, що вимагається в опитувальнику, з підстав, визначених законодавством, або інших підстав, учасник надає пояснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника щодо не заповнення такої інформації. Надання учасниками таких пояснень судом не встановлено.

Однак, суд бере до уваги, що згідно тендерної документації у даній справі було передбачено, що наявність у тендерній пропозиції учасника формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення його тендерної пропозиції, а відповідно до абз.3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" відхиленню підлягає пропозиція, яка не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, тобто щодо іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В даному випадку наявність Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики законодавчо не передбачена, а тому доводи відповідача про те, що позивач (замовник) по факту встановив вимогу про заповнення вищевказаного Опитувальника в повному обсязі слід сприймати з урахуванням того, що за відсутності у ньому інформації, визначеної окремими пунктами, це не може вплинути на прийняття тендерної пропозиції.

Суд наголошує, що відповідно до ст. 3 Закону № 922-VІІІ, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Виявлені відповідачем в ході моніторингу в даній справі недоліки, які стали підставою для ухвалення оскаржуваного Висновку, на переконання суду, не можуть розцінюватись як невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації та їх наявність, відповідно, не могла спотворити результати проведених торгів. Відтак, не можна стверджувати про порушення при проведенні процедури закупівлі в даній справі вимог статей 16, 17 та 22 Закону № 922-VІІІ.

Щодо вимог оскаржуваного Висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань по договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільною кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ "Констракшн Машинері" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Вказана правова позиція узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, відображеним в постанові від 21.01.2021р. по справі № 120/1297/20-а.

Колегія суддів також ураховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд указав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Що доводів апеляційної скарги про відсутність порушеного права позивача зроблені ним на підставі того, що, як вказує відповідач, оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Суд керується висновками, викладеними в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20, за якими варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922 - VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що  висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на висновки, викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 260/319/20, оскільки у цій справі Верховним Судом досліджувалось питання щодо права на оскарження висновку моніторингу учасником процедури публічної закупівлі, а не замовником публічної закупівлі, у разі якщо такий висновок стосується учасника процедури публічної закупівлі.

З урахуванням вищенаведеного, доводи відповідача щодо правомірності оскаржуваного висновку  Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.12.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-23-004962-а є помилковими.

Відповідно до положень частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 1 ч. 1ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням того, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, колегія суддів вважає, що відсутні в розумінні ст.139 КАС України правові підстави для розподілу судових витрат по даній справі     .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2022 по справі № 520/1066/22  залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров

Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош  З.Г. Подобайло

Повний текст постанови складено  05.06.2023 року