АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-а-430 Номер провадження 11/697/11Головуючий у 1-й інстанції Миронець Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого – судді Давиденка Е.В.

суддів : Захожая О.І.,Тараненка Ю.П.

при секретарі Козин Н.В.

з участю прокурора Антонова С.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією із внесеними змінами та доповненнями старшого помічника прокурора Машівського району та адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 15 лютого 2008 року.

установила:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, працюючого у фірмі „Олтан”, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не військовозобов’язаного, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4 раніше судимого Артемівським районним судом м. Луганська 01.04.1999 року за ст..140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року), звільнений 03.08.2001 року на підставі Закону України „Про амністію” умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 10 днів,

засуджено:

за ст.187 ч.4 КК України призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі без конфіскацією майна.

за ч.1ст.396 КК України призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_2 у вигляді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

За ст.257, 309 ч.3, 357 ч.3, 263 ч.1, 263 ч.2, ст..185 ч.5 КК України та ст. 206 ч.3, ст. 222 ч.1 КК України (в редакції 1969 року) виправдано у зв’язку із недоведеністю його вини у вчиненні даних злочинів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винуватим в тому, що маючи не зняту та не погашену судимість, відбувши покарання та умовно-достроково звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочини при наступних обставинах.

Вчинення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 розбійного нападу на гр. ОСОБА_6

02 вересня 2002 року близько 23 години с. Голобородьківське Полтавської області засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та підсудний ОСОБА_2, домовились про здійснення розбійного нападу на громадянку ОСОБА_6, попередньо розподілили обов'язки, згідно з яким, ОСОБА_5 повинен був підшукувати осіб на яких можна було здійснювати напад та забезпечувати алібі для чого не знаходитись на місці пригоди, ОСОБА_4 повинен був проникнути в житлове приміщення потерпілої та заволодіти майном потерпілої, а ОСОБА_2 – вести автомобіль та чекати на вулиці спостерігаючи за навколишньою обстановкою і в разі небезпеки попереджувати.

Так, 03 вересня 2002 року о 24 годині засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та підсудний ОСОБА_2, виконавши попередні домовленості по здійсненню розбійного нападу. В тому числі, ОСОБА_4 по газовій трубі через вікно проник в квартиру АДРЕСА_1, де напав на громадянку ОСОБА_6 і застосовуючи фізичне насильство небезпечне для життя та здоров'я потерпілої, наніс декілька ударів кулаком в обличчя, порізав ножем вухо та обличчя, після чого заклеївши липкою стрічкою рот та зв’язавши руки і ноги потерпілої, став притуляти гарячу праску до її грудей, внаслідок чого заподіяв середньої тяжкості тілесні ушкодження та заволодів грішми та ювелірними прикрасами потерпілої, на загальну суму 24077,29 гривень, що становить 1416,31 розмірів неоподаткованого мінімуму доходів громадян та являється особливо великим розміром. Після цього ОСОБА_4 з місця пригоди зник і в послідуючому частину грошей передав ОСОБА_5 та ОСОБА_2

Вчинення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 розбійного нападу на родину ОСОБА_7.

В ніч з 1 на 2 червня 2003 року підсудний ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_4 на автомобілі ВАЗ-2108, державний номер 109 73 АХ приїхали з м.Луганська в м. Карлівка, де ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зустрілися в районі залізничного вокзалу. Потім ОСОБА_5 відвів ОСОБА_4 до будинку подружжя ОСОБА_7 та показав на вікна квартири потерпілих. Біля першої години ночі 02.06.2003 року ОСОБА_4 маючи при собі обріз мисливської рушниці та ніж, натягнувши на голову маску з прорізами для очей, заліз на бетонний козирок над під’їздом будинку подружжя ОСОБА_7, відкривши кватирку вікна квартири №5 по вулиці Леніна в м.Карлівці, яка є житлом та проник на кухню квартири потерпілих, а потім в прихожу. Побачивши потерпілу ОСОБА_7 ОСОБА_4 наніс удар прикладом обрізу мисливської рушниці в обличчя потерпілої від якого остання упала на підлогу кімнати. ОСОБА_4 став вимагати передати йому гроші. В цей час прокинувся потерпілий ОСОБА_7 і ОСОБА_4 продовжуючи озброєний напад застосував насильство до нього, після чого останній повідомив, що гроші знаходяться у барсетці в прихожій. В цей час хтось постукав у двері квартири ОСОБА_7, що знаходились за спиною у ОСОБА_4, останній зробив постріл з обрізу мисливської рушниці у стіну квартири та продовжуючи погрожувати мисливським ножем, подавивши опір ОСОБА_8 заволодів його майном: паспортом громадянина України, посвідченням водія, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу мікроавтобуса „Форд-Транзит” на ім’я ОСОБА_9 та грошовими коштами у сумі 8620 доларів США, що по курсу НБУ складає 45686 гривень, 1600 гривень, а всього 47286 гривень, що становить 2781,5 розмірів неоподаткованих мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину. Після цього ОСОБА_4 з місця пригоди зник і в послідуючому частину грошей передав ОСОБА_5 та ОСОБА_2

Приховування ОСОБА_2 злочину скоєного ОСОБА_4

ОСОБА_2, достовірно знаючи про вчинення ОСОБА_4 крадіжки з квартири ОСОБА_10 в жовтні 2003 року купив у нього здобутий злочинним шляхом телевізор „Самсунг”, який тривалий час використовував у власних цілях, скоївши таким чином заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину.

Крім того, ОСОБА_2 органами державного обвинувачення звинувачувався у вчинення злочинів, передбачених ст.ст. ст.257, 309 ч.3, 357 ч.3, 263 ч.1, 263 ч.2, ст. 185 ч.5 КК України та ст. 206 ч.3, ст. 222 ч.1 КК України (в редакції 1969 року), проте суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні докази, дійшов висновку про вичерпання всіх можливостей для відшукання нових доказів вини ОСОБА_2, і тому виправдав його за недоведеностю вини в скоєнні даних злочинів.

В апеляції старшого помічника прокурора Машівського району із внесеними змінами та доповненнями ставиться питання про скасування вироку суду через його незаконність, оскільки судом допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого.

Мотивуючи свою апеляцію, в ній зазначено зокрема, що визнаючи засудженого ОСОБА_2 винним по епізодам розбіних нападів на потерпілу ОСОБА_6 та подружжя ОСОБА_9 і кваліфікуючи дії за ч.4 ст.187 КК України, районний суд не зазначив у мотивувальній частині кваліфікуючі ознаки.

Вважає, що дії засудженого ОСОБА_2 по епізодам вчинення розбійних нападів на потерпілу ОСОБА_6 та родину ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.187 КК України, як вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у особливо великому розмірі, особами, що раніше вчинили розбійний напад,

Крім того, районним судом не вірно визначено порядок застосування положень ст. 71 КК України, оскільки злочини вчинялись ОСОБА_2 під час умовно-дострокового звільнення, а також призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого та особі засудженого, безпідставно застосовано положення ст.69 КК України.

Також просив за ч.1 ст.396 КК України закрити провадження по справі стосовно ОСОБА_2, оскільки минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі цього, ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення нового вироку.

В апеляції захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 йдеться мова про незаконність і необгрунтованість вироку, на її думку висновки, що містяться у судовому рішенні, грунтуються на показаннях потерпілих ОСОБА_6 та подружжя ОСОБА_8, які викликають сумнів у їх достовірності, так як суперечать дійсним обставинам справи та іншим доказам, нічим не підтверджуються і суперечать іншим показанням свідків.

Крім того, захисник ОСОБА_3 звертає увагу на те, що всі показання, які давались засудженим ОСОБА_2, де він ніби-то визнає себе винним і від яких потім відмовився, дані ним під примусом працівників міліції та застосування відносно нього катування. Хоча прокуратурою і проводилась перевірка щодо застосування недозволених методів слідства, але вона була здійснена поверхово та необ'єктивно.

В зв'язку з цим, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч.4 ст. 187 КК України скасувати та направити справу на додаткове розслідування, а в іншій частині залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав подану апеляцію із внесеними змінами, який просив скасувати вирок суду в частині кваліфікації дій підсудного ОСОБА_2 по епізодам розбійних нападів на потерпілу ОСОБА_6 та родину ОСОБА_8, та в частині призначеного судом покарання у зв’язку з неправильним застосуванням положень ст.ст. 69, 71 КК України, а також через м’якість призначеного йому покарання, постановити новий вирок, яким дії підсудного ОСОБА_2 по епізодам вчинення розбійних нападів на потерпілу ОСОБА_6 та родину ОСОБА_8 перекваліфікувати із ч.4 ст.187 КК України на ч.5 ст.27 ч.4 ст.187 КК України, як пособництво у розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у особливо великому розмірі, особами, що раніше вчинили розбійний напад та за ч.1 ст.396 КК України, як заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину, і за сукупністю злочинів та вироків остаточно визначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, вислухавши апелянта підсудного ОСОБА_2, який підтримав подану його адвокатом апеляцію вказуючи на незаконність та необґрунтованість вироку суду, а також безпідставне його засудження за епізодами розбійного нападу стосовно потерпілих ОСОБА_6 та подружжя ОСОБА_8, а тому просив скасувати вирок суду в цій частині і виправдати його, при цьому пом'якшити призначене покарання, провівши часткове судове слідство в частині допиту підсудного ОСОБА_2, свідка ОСОБА_4, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція старшого помічника прокурора із внесеними змінами підлягає частковому задоволенню, а апеляція адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведенність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинних дій, передбачених за ч.1 ст.396 КК України, як заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції доказами та є обгрунтованим.

При цьому, сам підсудний ОСОБА_2 визнав себе винним в даному злочині та ніким з учасників судового розгляду не оскаржується.

Доводи в апеляції помічника прокурора про закриття кримінальної справи в цій частині у зв’язку з пропуском строків давності не заслуговують на увагу.

Встановлено, що відповідно до ст.12 КК України злочин передбачений ст.396 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості.

Відповідно до ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули такі строки: п’ять років – у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

За матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_2, достовірно знаючи про вчинення ОСОБА_4 крадіжки з квартири ОСОБА_10 в жовтні 2003 року купив у нього здобутий злочинним шляхом телевізор „Самсунг”, який тривалий час використовував у власних цілях.

Вирок стосовно ОСОБА_2було постановлено 15 лютого 2008 року, який не набрав законної сили стосовно нього. При цьому перебіг строків давності було зупинено, оскільки ОСОБА_2 ухилився від суду та ухвалою апеляційного суду Полтавської області його було оголошено в розшук.

За таких обставин, в цій частині кримінальна справа не може бути закрита на підставі ст.49 КК України.

Також не заслуговують на увагу доводи в апеляції захисника адвоката ОСОБА_3 в інтересах підсудного ОСОБА_2 про недоведенність його вини у розбійному нападі на потерпілих, оскільки вони суперечать доказам, які є у матеріалах справи, досліджених у суді і викладених у вироку, а тому є безпідставними.

Так, дослідження в суді першої інстанції та при частковому судовому слідстві в суді апеляційної інстанції показань ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які вони давали на досудовому слідстві в якості підозрюваних та обвинувачених, де визнавали себе винними у вчиненні злочинів за обставин наведених вище, доводить причетність ОСОБА_2 до вчиненого.

Тому вірно районний суд взяв до уваги саме ці показання, оскільки вони об’єктивно узгоджуються з іншими доказами наведеними у вироку суду: показаннями потерпілих, свідків, даними протоколів огляду, виявлення та вилучення речових доказів, даними протоколів впізнання потерпілими осіб, які вчинили на них напад, в тому числі і ОСОБА_2, даними відтворення обстановки та обставин події злочинів за яким підсудний повідомляв про обставини вчинених злочинів, даними судово-медичних, криміналістичних експертиз тощо.

В своїх первинних зізнавальних показаннях засуджені докладно розповідали про роль та дії кожного з них під час розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_6 та подружжя ОСОБА_7 та А.В., при цьому взаємодоповнюючи в показаннях один одного в залежності від того, хто які виконував дії.

Такі висновки об'єктивно узгоджуються з іншими обставинами у справі.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що засуджений ОСОБА_5 був затриманий на початку січня 2004 року за підозрою у вчиненні злочину, який не був пов'язаний із розбійним нападом на потерпілу ОСОБА_6 та подружжя ОСОБА_7 та А.В.

В процесі розслідування кримінальної справи саме ОСОБА_5 першим у своїх зізнавальних показаннях в якості підозрюваного повідомив органи слідства про вчинені разом із ОСОБА_4 та ОСОБА_2 злочини проти потерпілих ОСОБА_6 та подружжя ОСОБА_11 і А.В.

З матеріалів справи вбачається, що 13 листопада 2002 року за №729 в КОЗП Карлівського РВ УМВС України в Полтавській області була зареєстрована інформація про напад на квартиру ОСОБА_6, а 22 листопада 2002 року за матеріалами перевірки в порушенні кримінальної справи було відмовлено на підставі п.2 ст.6 КПК України(т.2 а.с.161).

І вже після того, як ОСОБА_5 повідомив органи слідства про вчинені злочини прокурор Карлівського району скасував постанову про відмову в порушені кримінальної справи за заявою ОСОБА_6 про вчинений на неї напад(т.2 а.с.156). Пізніше був затриманий ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які також у наступному дали зізнавальні показання.

Під час пред’явлення ОСОБА_5 фотознімків останній впізнав особу, яка приїзджала разом з ОСОБА_4 в м. Карлівку для вчинення злочинів та ним виявився ОСОБА_2В.(т.1 а.с. 181).

Всі ці обставини вказують на те, що саме засуджені та підсудний ОСОБА_2 повідомили органи досудового слідства про обставини вчинених злочинів, які не були відоми правоохоронним органам.

Показання підсудного ОСОБА_2 та засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 повністю узгоджуються з показаннями потерпілих у кримінальній справі( т.1 а.с.132-139, 147-149, 154-155, 162-165, 178-179,193-194, 205-210, 215-216, 17-19, 25-30, 31-32, 48-49, т. 2 а.с. 56,57, 64-68, 72-76, 82-86, 99, т.3 а.с. 139-146, т. 2 56,57, 64-68, 72-76, 82-86, 99, 35, 147-154).

Під час проведення зводин віч на віч між потерпілою ОСОБА_6 та ОСОБА_4, останній підтвердив та не заперечував про здійснений напад на потерпілу(т.2 а.с.195-196).

В своїх попередніх та послідуючих показаннях ОСОБА_4 вказував про роль ОСОБА_5 та ОСОБА_2

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_6 чітко вказала на підсудного ОСОБА_4 та зазначила, що впізнала його по голосу, очах та по статурі, дала аналогічні показання, щодо обставин вчинення злочину, тим, що давала на досудовому слідстві та пояснила суду, що не має сумнівів щодо особи, яка вчинила злочин та зазначила, що це був саме ОСОБА_4

Потерпілі ОСОБА_11 та А.В. також впізнали ОСОБА_4, як особу що здійснила на них розбійний напад при пред'явленні на впізнання, також ними було впізнано ніж, яким погрожував ОСОБА_4, маску, в якій був він у момент нападу та яку було вилучено під час обшуку в помешкані де проживав ОСОБА_4, викрадену у них барсетку.

Показання потерпілої ОСОБА_7 щодо деталей нападу, ознак злочинця, його одягу та взуття у якому він перебував повністю узгоджуються з доказами наданими органами досудового слідства.

Так, потерпілі ОСОБА_8 та О.М. зазначали, що впізнали ОСОБА_4 по голосу, очах та статурі, а остання крім того вказувала, що коли вона лежала у кімнаті на підлозі, то роздивилася, що у нападника були кросівки фірми "адідас" на яких світилися смужки, і які перед нападом бачила на чоловікові, який стояв під вікнами її будинку.

Такі показання узгоджуються з іншими доказами, а саме з даними протоколу обшуку та вилучення у помешканні ОСОБА_4 кросівок фірми "адідас"

Згідно протоколу огляду місця пригоди з квартири потерпілих ОСОБА_8 та О.М. було вилучено слід взуття, який відповідно експертизі №14 від 16.01.2004 року в процесі порівняльного дослідження збігається по загальним та особливим ознакам відбитка від кросівка на ліву ногу вилученого у ОСОБА_4В.(т.4 а.с.179-180).

При проведенні впізнання потерпіла ОСОБА_7 серед пред’явлених їй на впізнання осіб, впізнала ОСОБА_2, як особу яка перед вчиненням ОСОБА_4 розбійного нападу знаходилась біля її під’їзду(т.1 а.с.252-253).

Показання засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_12

З досліджених та оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_5 привозив до нього підсудного ОСОБА_2, з яким вони перебували в одному приміщенні в період вчинення злочину.

Твердження підсудного ОСОБА_2 про те, що він тільки привозив на своєму автомобілі ОСОБА_13 в м. Карлівку та не знав з якою метою не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються показаннями засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4, потерпілих та свідків.

Перевірялись також посилання підсудного ОСОБА_2 про застосування до нього недозволених методів слідства, але проведеною перевіркою прокурором такі доводи не знайшли свого підтвердження, про що було винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи.

Таким чином районний суд, обгрунтовано дійшов висновку про доведенність вини підсудного ОСОБА_2 у вчинення злочинів наведених вище.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи помічника прокурора в апеляційній інстанції в частині перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 за ч.5 ст.27, ч.4 ст.187 КК України, як пособник у вчиненні розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_6 та подружжя ОСОБА_7 та А.В.

Такі висновки суду ґрунтуються на матеріалах справи. В судовому засіданні встановлено, що між засудженими ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які раніше разом відбували покарання та звільнилися з місць позбавлення волі була домовленність про підшукування заможних осіб у яких можливо було б заволодіти майном, повідомлення про це ОСОБА_4 та зберігання знарядь злочину.

В обов’язки ж підсудного ОСОБА_2, який був обізнаний з злочинним планом ОСОБА_4 та ОСОБА_5 входило надання транспортного засобу для перевезеня ОСОБА_13 в м. Карлівку для вчинення злочинів, спостерігаючи за навколишньою обстановкою і в разі небезпеки попереджувати.

Тому дії підсудного ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати як вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.187 КК України, тобто пособництво у вчиненні розбійного нападу, кваліфікуючими ознаками якого є розбій поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у особливо великому розмірі, особами, що раніше вчинили розбійний напад.

Також з матеріалів кримінальної справи вбачається, що вирок апеляційного суду Полтавської області від 25 грудня 2008 року стосовно засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по вище зазначеним епізодам переглядався касаційною інстанцією і ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 травня 2009 року в частині кваліфікації дій та міри покарання було залишено без зміни(т.15 а.с.235-239).

Разом з цим, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне вирок Карлівського районного суду Полтавської області в частині призначення остаточного покарання скасувати, оскільки порушено порядок призначення покарання відповідно до ст.71 КК України.

При призначенні покарання суд повинен керуватися положеннями ст.65 КК України, а саме призначати покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання районний суд, вважав за можливе застосувати положення ст.69 КК України обравши ОСОБА_2 покарання нижче від найнижчої межі, врахувавши при цьому пом'якшуючі покарання обставини, а саме його дані про особу: позитивні характеристики з місця роботи та проживання, перебування на утриманні малолітньої дитини та вагітної дружини та його другорядну роль у вчиненні злочинів.

Колегія суддів погоджуючись з висновком суду про можливе застосування до підсудного ОСОБА_2 положення ст.69 КК України, зазначає, що судом обгрунтовано взято до уваги той факт, що ОСОБА_2 при вчинені злочинів, передбачених ст.187 ч.4 КК України виступав в ролі пособника, його позитивну характеристику по місцю роботи та проживання, і його поведінку після вчинення злочинів як позитивну, оскільки з кінця 2005 року ОСОБА_2 не вчиняв суспільно-небезпечних дій, займався супільно корисною працею, створив сім’ю, має на утриманні малолітню дитину, вагітну дружину, а тому всі ці пом’якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості та дають можливість призначити покарання нижче від найнижчої межі визначеної в санкції статті.

Проте, при призначенні судом першої інстанції покарання не було враховано, що підсудний ОСОБА_2 був засуджений Артемівським районним судом м. Луганська 01.04.1999 року за ст.140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року), та звільнений 03.08.2001 року на підставі Закону України „Про амністію” умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 10 днів, тобто вчинив злочини у період умовно-дострокового звільнення.

Положення ст.70 та ст.71 КК України визначають, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій ст. 71 КК України.

Місцевим судом дані вимоги Закону не виконані, внаслідок чого підсудному ОСОБА_2 при призначенні покарання невірно застосовано порядок його призначення за ст.71 КК України, а саме те, що він вчинив нові злочини у період умовно-дострокового звільнення.

Тому, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 може бути покарання лише у вигляді позбавлення волі, яке він мусить відбувати реально.

Також, колегія суддів вважає за необхідне застосувати стосовно ОСОБА_2 і додаткову міру покарання у вигляді конфіскації 1/3 частини належного йому майна.

В іншій частині вирок суду необхідно залишити без зміни.

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію старшого помічника прокурора Машівського району із внесеними змінами та доповненнями задовольнити частково.

Апеляцію адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок суду в частині кваліфікації дій та призначення ОСОБА_2 покарання - скасувати.

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ст.187 ч.4 КК України із застосуванням ст.69 КК України та призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна, за ст. 396 ч.1 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України приєднати частково невідбуте покарання за вироком Артемівського районного суду м. Луганська від 01.04.1999 року за ст.140 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) у вигляді шести місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком чинності залишити попередній – тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 рахувати з 09 січня 2004 року, як встановлено в судовому засіданні.

Зарахувати в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 термін перебування під вартою з 9.01.2004 року по 13.12.2005 року.

В іншій частині вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 15 лютого 2008 року відносно ОСОБА_2 залишити без зміни.

Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця засудженим з моменту отримання копії вироку, а іншими учасниками з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_14 ОСОБА_15

______________ ___________ _____________