АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 квітня 2009 року. м. Київ.
Колегія суддів судової палати з
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого Ігнатюка О.В.
суддів Авраменка М.Г., Панасюка С.П.
при секретарі Дроновій Л.О.
з участю: прокурора Чупринської Є.М.
засудженого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок на вирок Таращанського районного суду Київської області від 18 лютого 2009 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Таращанського районного суду Київської області від 18 лютого 2009 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця сел. Ріжки Таращанського району Київської області, громадянина України, із базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає по АДРЕСА_1, раніше судимого 09.06.2008 року Таращанським районним судом Київської області за ч.1 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки
засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців;
із посиланням на ч.4 ст. 71 КК України доданого покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вирок і остаточне покарання визначене у виді покарання волі строком на три роки і шість місяців;
стягнуто і ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ МВС України витрати пов'язані із проведенням експертизи у розмірі 345 грн. 18 коп.;
вирішене питання про речові докази.
Згідно із вироком, злочин засудженим був вчинений за наступних обставин.
Наприкінці серпня 2008 року ОСОБА_1 незаконно, без мети збуту, шляхом привласнення знайденого придбав дикоростучу рослину коноплі, яку приніс до місця свого проживання, висушив і незаконно зберігав без мети збуту. 09.01.2009 року за місцем проживання засудженого, а саме на території домоволодіння АДРЕСА_1 працівниками міліції була виявлена та вилучена висушена рослинна маса, яка, відповідно до висновку хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 40 гр.
У апеляції прокурора та доповненні до неї вказано на незаконність вироку та необхідність його скасування у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону. В обґрунтування апеляції прокурор послався на те, що судом необґрунтовано як обставиною, яка обтяжує покарання було визнано вчинення злочину повторно. В той же час повторність є кваліфікуючою ознакою вчиненого засудженим злочину, а тому ця обставина не повинна визнаватись такою, що обтяжує покарання. Окрім того послався і на те, що засудженому не було вручено копію обвинувального висновку, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав апеляцію, підтвердив доводи апеляції, у зв'язку із наведеними у апеляції доводами вирок вважав незаконним, просив його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;
засудженого, який підтримав апеляцію прокурора, пояснив, що він копію обвинувального висновку дійсно не отримував, просив задовольнити апеляцію прокурора;
дослідивши та вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає до задоволення.
У відповідності до п.3 ч.1 ст. 370 КПК України істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Із матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції було допущене таке порушення кримінально-процесуального закону, яке перешкоджало суду всебічно і повно розглянути справу, постановити законний і обґрунтований вирок.
Як вбачається із матеріалів справи, засудженому не був вручений обвинувальний висновок. Допитаний під час судового слідства у апеляційному суді засуджений ОСОБА_1 показав, що він дійсно обвинувальний висновок не отримував. Матеріали справи не містять будь-яких даних про те, що обвинувальний висновок засудженому був вручений.
Відповідно до п.12 ч.2 ст. 370 КПК України не вручення підсудному обвинувального висновку є істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку. У зв'язку із наявністю зазначеного істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, вирок щодо ОСОБА_1 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із поверненням справи на новий судовий розгляд. В процесі нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у справі докази, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно мати на увазі, що відповідно до ч.4 ст. 67 КК України у випадку якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, вона не може враховуватись як така, що обтяжує покарання. Окрім того слід мати на увазі те, що порядок призначення покарання за сукупністю вироків регламентується не четвертою, а першою частиною ст. 71 КК України.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити.
Вирок Таращанського районного суду Київської області від 18 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України направити на новий судовий розгляд до Таращанського районного суду Київської області, іншим суддею.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити без змін - взяття під варту.
СУДДІ
Ігнатюк О.В. Авраменко М.Г. Панасюк С.П.