Справа № 11-82/2009 року головуючий в І-ій інстанції: Борисов О.А.
категорія: ст. 364 ч. 2, ст..366 ч.2 КК України доповідач: Шершун В.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2009 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді Дуфнік Л.М.,
суддів Шершуна В.В., Цугеля І.М.,
з участю прокурора Бардецького О.І.,
та захисника ОСОБА_1.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 грудня 2008 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр-на України, уродженця м. Шепетівка, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1, з вищою освітою, працюючого директором технічного департаменту корпорації „Сварог”, одруженого, раніше не судимого, -
засуджено за
- ч.2 ст.364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності, в державних органах, строком на 3 роки;
- ч.2 ст.366 КК України до 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності, в державних органах, строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, ОСОБА_2. призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати керівні посади пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на всіх підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності, в державних органах, строком на 3 роки.
Міру запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в закону силу змінено із підписки про невиїзд на тримання під вартою.
Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови правління ВАТ „Пульсар”, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, вчинив злочин в сфері службової діяльності.
Так, ОСОБА_2, достовірно знав, що 99,94% акцій ввіреного йому товариства належить державі та згідно актів приймання-передачі від 26.12.1993 року та від 25.07.1997 року від ВАТ „Пульсар” для дочірнього підприємства „Декор”, які розташовані по вул.. Економічній, 27 м. Шепетівка, на праві господарського відання та оперативного управління передано державне майно в користування, без права відчуження.
Однак, 28 серпня 2006 року, ОСОБА_2, зловживаючи службовим становищем, всупереч вимогам п.13.4 Статуту ВАТ „Пульсар”, одноособово, діючи з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, склав неправдивий лист №169 від 28.08.2006 року, в якому вказав, що пилорама, розчинний вузол із цехом збирання готової продукції, ремонтно-будівельний цех є власністю ДП ВАТ „Декор”.
На підставі неправдивого документа, рішенням виконкому Шепетівської міської ради №216 від 30.08.2006 року, дочірньому підприємству „Декор” ВАТ „Пульсар” видано свідоцтво НОМЕР_1 від 04.09.2006 року на право власності комплексу.
25 грудня 2006 року корпус №55 (двоповерхову будівлю ремонтно-будівельного цеху загальною площею 276,1 кв.м., вартістю25901 грн.) та корпусу №56 (будівельно-розчинного вузла з цехом збирання готової продукції, загальною площею 678,3 кв.м., вартістю 44016 грн.) ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 25.12.2006 року, передано у власність фізичній особі ОСОБА_3 Діями ОСОБА_2, шляхом зловживання службовим становищем, завдано державі в особі Фонду державного майна України збитки на суму 69917 грн., що є тяжкими наслідками.
Крім того, 28 серпня 2006 року, ОСОБА_2, як голова правління ВАТ „Пульсар”, зловживаючи службовим становищем, всупереч вимогам п.13.4 Статуту ВАТ „Пульсар”, одноосібно, діючи умисно з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, склав неправдивий лист №169 від 28.08.2006 року, в якому вказав, що пилорама, розчинний вузол із цехом збирання готової продукції, ремонтно-будівельний цех, є власністю ДП ВАТ „Декор”.
На підставі неправдивого документа, рішенням виконкому Шепетівської міської ради №216 від 30.08.2006 року, дочірньому підприємству „Декор” ВАТ „Пульсар” видано свідоцтво НОМЕР_1 від 04.09.2006 року на право власності комплексу.
25 грудня 2006 року корпус №55 (двоповерхову будівлю ремонтно-будівельного цеху загальною площею 276,1 кв.м., вартістю25901 грн.) та корпусу №56 (будівельно-розчинного вузла з цехом збирання готової продукції, загальною площею 678,3 кв.м., вартістю 44016 грн.) ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 25.12.2006 року, передано у власність фізичній особі ОСОБА_3, що спричинило тяжкі наслідки.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах захисник ОСОБА_1 просять вирок скасувати, а справу провадженням закрити за відсутністю в діях ОСОБА_2 складів злочинів передбачених ст.ст.364 ч.2, та ст.366 ч.2 КК України. При цьому апелянт посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, а також на не відповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. На думку апелянтів, суд не врахував і не дав належної оцінки тому, що відчужені корпуси №55 і №56 обліковувались як основні засоби по ДП ВАТ „Декор”, а по ВАТ „ Пульсар” на момент вступу засудженого в обов'язки голови ВАТ - не обліковувалися. Ці факти на думку апелянта доведені показами свідків ОСОБА_4., ОСОБА_5., а також актом передачі майна, актом зустрічної перевірки КРУ, актом перевірки КРУ в Хмельницькій області діяльності ВАТ „Пульсар”. Захисник вказує, що в журналі головній книзі ВАТ „Пульсар”, який був вилучений в 2007 році, працівниками податкової міліції корпуси №55 і №56 не знаходились однак, суд не задовольнив його клопотання не витребувавши названого журналу, чим допустив істотну неповноту судового слідства.
В зв'язку з цим апелянти вважають, що лист №169 від 28.08.2006 року який лежить в основі обвинувачення ОСОБА_2 не є фіктивним, оскільки ґрунтується на правовстановлюючих документах. Разом з тим, захисник вважає, що названий лист не може бути підставою для прийняття Шепетівським міськвиконкомом рішення про право власності на нерухоме майно, оскільки це суперечить ст.328 ЦК України. Захисник також підкреслює, що і ВАТ „Пульсар” і ДП ВАТ „Декор” були підприємствами з державною формою власності, а в відчужуваній довідці не йде мова про передачу об'єктів до приватної власності.
Заслухавши доповідача, прокурора про законність і обґрунтованість вироку, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування з мотивів однобічності та неповноти досудового та судового слідства, яку неможливо усунути в судовому засіданні.
Як видно зі ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачення, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Колегія суддів вважає, що названим вимогам досудове слідство по справі не відповідає.
Як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні ОСОБА_2 не визнавав себе винним і пояснював, що не заперечує факту підписання ним довідки №169 від 28.08.2006 року, однак не пам'ятає обставини підписання і працівника, який склав таку довідку. Стверджує, що на момент підписання довідки, приміщення №55 і №56 не перебували на балансі ВАТ „Пульсар”, оскільки він не приймав їх при вступі на посаду, а тому не мав будь-якого умислу на незаконне відчуження цих приміщень.
Цих показів ОСОБА_2 ні органи слідства, ні суд належним чином не перевірили, а тому прийшли до поспішного висновку про винність засудженого.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 приступив до обов'язків голови ВАТ „Пульсар” в січні 2005 року, раніше в товаристві не працював. Крім того, ОСОБА_4. - голова ДП ВАТ „Декор” стверджував, як на слідстві, так і в суді, що корпуси №55 і №56 правомірно належали ДП ВАТ „Декор”, оскільки були передані йому на баланс ще 26.12.1993 року і 25.07.1997 року згідно актів прийому-передачі, а в послідуючому через заборгованість ВАТ „Пульсар” перед ДП ВАТ „Декор” перейшли у власність останнього.
За таких обставин органи слідства зобов'язані були виявити, вилучити і долучити до справи в якості речових доказів балансові звіти обох підприємств починаючи з 1993 року, оригінали актів прийому-передачі, журнали головні книги за цей період виявити і вилучити у ВАТ „Пульсар” акт передачі-прийому основних засобів в 2005 році від ОСОБА_5 до ОСОБА_2. Оскільки, в справі мова йде про незаконне відчуження державного майна - корпусів №55 і№56, органи слідства зобов'язані були визнати їх речовими доказами, накласти на них арешт і більш принципово перевірити питання про причетність до незаконного вилучення майна з державної власності голови ДП ВАТ „Декор” ОСОБА_4, а також начальника Шепетівського БТІ ОСОБА_6, підприємця ОСОБА_2. та посадових осіб Шепетівського міськвиконкому.
Така перевірка необхідна в зв'язку з тим, що ні слідством, ні судом не перевірено чи є інкримінована засудженому довідка №169 від 28.08.2006 року підставою для набрання власності в сенсі вимог ст.ст.328 - 329 ЦК України, а отже чи знаходиться факт підписання та видачі названої довідки засудженим в причинному зв'язку з незаконним виключення корпусів з числа державної власності.
З огляду на це органи слідства зобов'язані були принципово перевірити чи не має в даному випадку ознак посадових злочинів в діях посадових осіб Шепетівського БТІ та Шепетівського міськвиконкому, причетних до переоформлення права власності на дані приміщення.
З метою встановлення мотивів дій засудженого, а також і направленості його умислу необхідно встановити хто з працівників ТОВ „Пульсар” чи ДП ВАТ „Декор” безпосередньо виготовив названу довідку №169 від 28.08.2006 року, оскільки як видно з показів свідків в судовому засіданні ОСОБА_2 сам не міг віддрукувати цей документ. Для цього слід встановити як особу яка виготовила названу довідку, так і пристрій на якому вона роздрукована, та належність його тій чи іншій фірмі шляхом порівняння довідки з іншими документами установ, а при необхідності і призначення відповідної криміналістичної експертизи. Встановивши особу, яка виготовила даний документ необхідно ретельно допитати її про обставини виготовлення та осіб, які дали розпорядження на її виготовлення.
Виконати вище викладене у судовому засіданні не можливо як з огляду значного обсягу слідчих дій, так і враховуючи необхідність застосування при цьому оперативно-розшукових методів.
У відповідності зі ст.374 ч.І п.4 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.
В зв'язку із скасуванням вироку підлягає скасуванню і окрема ухвала Шепетівського міськрайонного суду від 08 грудня 2008 року.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_2 запобіжний захід з утримання під вартою на підписку про невиїзд, з огляду на те, що попередні його судимості погашені, він позитивно характеризується, має постійне місце проживання, а тому не зможе впливати на хід слідства і ухилятись від виконання своїх процесуальних обов'язків.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 задовільнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 грудня 2008 року щодо ОСОБА_2, а також окрему ухвалу Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 грудня 2008 року по даній справі скасувати, а справу повернути Шепетівському міжрайонному прокурору для організації додаткового розслідування, в ході якого слід виконати дії вказані в мотивувальній частині даної ухвали, а також інші слідчі дії в разі виникнення необхідності.
Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти із залу судового засідання.
Головуючий:
судді: