ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "28" квітня 2009 р.                                                           Справа № 11/97-08

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  

суддів:                                                                        

при секретарях:                                                             ,                     Бугирі Ю.Г.,

за участю представників сторін:

від позивача: Мовчан М.М. (довіреність №793 від 27.04.2009р.),    Лошак Г.В. (довіреність №494 від 16.03.2009р.),

                       Поліщук В.І. (довіреність №787 від 27.04.2009р.),

від відповідача: Голубєв Г.В. (довіреність від 06.08.2008р.),

від прокуратури: Сич Ю.М. (посвідчення №52),       Бугайов С.В. (посвідчення №86) - був присутній 16.04.2009р.,

розглянувши апеляційне подання прокурора Оратівського району

на рішення господарського суду Вінницької області

від "11" грудня 2008 р. у справі № 11/97-08 (суддя Матвійчук В.В.)

за позовом прокурора Оратівського району в інтересах держави в особі Оратівськоїрайонної державної адміністрації (смт. Оратів Вінницької області)  

до приватного сільськогосподарського підприємства "Авангард"

(с. Осична Оратівського району Вінницької області)

про зобов"язання   звільнити   самовільно    зайняті   земельні   ділянки  та   стягнення 246 719,84 грн., -  

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Оратівського району в інтересах держави в особі Оратівської районної державної адміністрації  звернувся до господарського суду Вінницької області з позовом про зобов"язання приватного сільськогосподарського підприємства "Авангард" звільнити самовільно зайняті земельні ділянки із земель резервного фонду Осичнянської сільської ради площею 188,9 га та із земель не витребуваних часток (паїв) Осичнянської сільської ради площею 80 га, про стягнення  з підприємства "Авангард" на користь райдержадміністрації 245 774,60 грн. шкоди, заподіяної державі  самовільним зайняттям земельних ділянок, та про стягнення  з  ПСП "Авангард" на користь управління з контролю за використанням та охороною земель у Вінницькій області 945,24 грн. витрат, пов"язаних із обстеженням земельних ділянок.

Прокурор у позовній заяві вказує, що ПСП "Авангард" всупереч вимогам ч.2 ст.116, ст.125 Земельного кодексу у 2007 році самовільно, без рішення про передачу у власність чи користування, без укладення договору оренди, зайняло і використовує для вирощування сільськогосподарських культур земельну ділянку резервного фонду площею 188,9 га та земельну ділянку не витребуваних часток (паїв) площею 80 га, які відносяться до земель державної власності, розпорядження якими відповідно до п.12 розділу Х Перехідних положень Земельного кодексу України здійснюють відповідні органи виконавчої влади.

Прокурор посилається на ч.2 ст.152 Земельного кодексу України, згідно з якою власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов"язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Вказує, що п."б" ч.1 ст.211 Земельного кодексу України передбачено, що за самовільне зайняття земельних ділянок громадяни  та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність, а згідно зі ст.212 цього Кодексу самовільно зайнятті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними.

Крім цього, прокурор ставить питання про відшкодування 945,24 грн. витрат, пов"язаних із обстеженням земельних ділянок.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 11 грудня 2008 року  у позові прокурора Оратівського району відмовлено.

Стягнуто з  Оратівської районної державної адміністрації на користь приватного сільськогосподарського підприємства  "Авангард" 1 200,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, прокурор Оратівського району вніс апеляційне подання, в якому просить скасувати зазначене рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, посилаючись на неповне з"ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

В апеляційному поданні прокурор Оратівського району зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення вийшов за межі позовних вимог, давши оцінку розпорядженням голови Оратівської районної державної адміністрації №11  від 17 січня 2004 року  та №20 від 20 січня 2004 року, які були скасовані розпорядженням голови Оратівської районної державної адміністрації №289 від 07 вересня 2004 року.

Вказує, що розмір земельної частки (паю) в процесі паювання земель колективної власності колишнього КСП "Нива" становить 2,5 умовних кадастрових гектари, документації щодо прийняття та затвердження  розміру земельних часток (паїв) по с. Осична площею 2,85 га відсутня.

Зазначає, що місцевим господарським судом не взято до уваги, що 467 договорів оренди земельних часток (паїв) не мають юридичної сили, є незаконними та нікчемними, оскільки земельні частки, які передані громадянами в оренду ПСП "Авангард", їм не належать, державні акти на право власності на ці земельні ділянки не виготовлені.

Оратівська районна державна адміністрація письмового відзиву на апеляційне подання не подала, її представник в судовому засіданні вважає апеляційне подання обґрунтованим та просить його задовольнити.

Приватне сільськогосподарське підприємство "Авангард" у письмовому відзиві на апеляційне подання зазначає про необґрунтованість подання, просить залишити рішення господарського суду Вінницької області від 11 грудня 2008 року без змін, а апеляційне подання - без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні  апеляційне подання підтримує.

Представник  ПСП "Авангард" в засіданні суду зазначає про необґрунтованість  апеляційного подання.

Заслухавши прокурора, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційного подання, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що подання задоволенню не підлягає.

При цьому виходить з наступного.

13 лютого 1996 року зборами членів колективного сільськогосподарського підприємства "Нива" (с.Осична) обрано комісію по паюванню земель, переданих у колективну власність КСП "Нива", затверджено списки членів КСП "Нива", що мають право на отримання сертифікатів на право на земельну частку (пай).

Розпорядженням  голови  Оратівської   районної   державної  адміністрації від 14 листопада 1996 року №258 затверджено розрахунок вартості та розміру в умовних кадастрових гектарах земельної частки (паю) в площі 1080,8 га сільськогосподарських угідь, що передані у колективну власність КСП "Нива", та прийнято рішення видати сертифікати на право на земельну частку (пай) співвласникам колективної власності на землю в кількості 400 чоловік згідно списків, площею 2,7 умовних кадастрових га.

17 березня 2000 року розпорядженням №64 голови Оратівської районної державної адміністрації визнано таким, що втратило чинність розпорядження №258 від 14 листопада 1996 року, затверджено новий розрахунок вартості та розміру в умовних кадастрових гектарах земельної частки (паю) в площі 1080,8 га сільськогосподарських угідь, що передані у колективну власність КСП "Нива", та прийнято рішення внести зміни до сертифікатів на право на земельну частку (пай) співвласникам колективної власності на землю в кількості 433 чоловіка згідно списків, площею 2,5 умовних кадастрових га.

12 квітня 2000 року рішенням 10 сесії 23 скликання Осичнянської сільської ради Оратівського району погоджено обмін земель запасу площею 81,8 га ріллі на землі колективної власності загальною площею 84,8 га сільськогосподарських угідь, з них ріллі 35,0 га, пасовища поліпшені 49,8 га. Також погоджено обмін земель резервного фонду площею 188,9 га ріллі на землі колективної власності загальною площею 120,4 га сільськогосподарських угідь, з них ріллі 84,8 га пасовища поліпшені 35,6 га. Погоджено зміни в межі населеного пункту с. Осична, провести обмін резервної території села на землі колективної власності рівновеликою площею 9,0 га (бувший садок).

Вказане вище рішення сільської ради погоджено 11 сесією 23 скликання  Оратівської районної ради Вінницької області від 07 липня 2000 року.

Загальні збори власників сертифікатів КСП "Нива" прийняли рішення провести повторне паювання та клопотати перед Осичнянською сільською радою та Оратівською районною державною адміністрацією прийняти розпорядження про проведення повторного паювання земель у зв’язку з обміном земель (протокол №1 від 10 грудня 2003 року).

Рішенням  8  сесії  4  скликання  Осичнянської  сільської ради від 30 грудня 2003 року погоджено обмін земель запасу, резервного фонду сільської ради на землі колективу співвласників  земельних часток (паїв) та проведення перепаювання земель бувшого КСП "Нива".

Розпорядженням першого заступника голови Оратівської районної державної адміністрації №11 від 17 січня 2004 року прийнято рішення провести заміну місця розташування земель запасу площею 81,8 га ріллі, із поля №10 на площу ріллі 35 га в полі №6 та 49,8 га пасовищ поліпшених; земель резервного фонду площею 188,9 га із поля №1,2 на 84,8 га ріллі в полі №6,7 та 35,6 га пасовищ поліпшених; резервної території населеного пункту с.Осична площею 9,0 га ріллі на землі колективу співвласників земельних часток (паїв) - садок площею 9,0 га. Дозволено приватному сільськогосподарському підприємству "Авангард", правонаступнику КСП "Нива",  провести перепаювання земель співвласників земельних часток (паїв) за їх згодою.

Розпорядженням першого заступника голови Оратівської районної державної адміністрації №20 від 20 січня 2004 року визнано недійсними розрахунки вартості та  розміру в умовних кадастрових гектарах земельної частки (паю) в площі сільськогосподарських угідь, що передані колишньому КСП "Нива", затверджені розпорядженням голови райдержадміністрації від 17 березня 2000 року №64. Затверджено уточнений розрахунок вартості та розміру в умовних кадастрових гектарах земельної частки (паю) в площі 1153,77 га сільськогосподарських угідь, що передані колишньому КСП "Нива" та прийнято рішення внести зміни до сертифікатів на право на земельну частку (пай) співвласникам колективної власності на землю в кількості 405 чоловік згідно списку площею 2,85 умовних кадастрових га.

Розпорядженням  голови  Оратівської  районної   державної адміністрації №289  від 07 вересня 2004 року   скасовано  раніше  видане розпорядження №11 від 17 січня 2004 року.

Постановою  Оратівського   районного суду  Вінницької  області  від  06 липня 2006 року визнано протиправним та скасовано розпорядження Оратівської районної державної адміністрації від 07 вересня 2004 року №289 "Про скасування розпорядження голови райдержадміністрації від 17 січня 2004 року №11 "Про зміни в землекористуванні Осичнянської сільської ради, дозвіл на перепаювання земель та надання земельних ділянок у власність працівникам соціальної сфери". Рішення суду прийнято за позовом одного із власників сертифікату на право на земельну частку (пай) -  ОСОБА_8 до Оратівської районної державної адміністрації.

Судовим  рішенням  визнано законним збільшення  розміру належної ОСОБА_8  земельної частки  (паю)   до    2,85 га,    а  розпорядження  №289  від  07 вересня 2004 року протиправним з підстав, передбачених ст.43 Закону України "Про місцеві державні адміністрації".

Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 31 серпня 2006 року постанова місцевого суду від 06 липня 2006 року залишена без змін, а апеляційна скарга Оратівської районної державної адміністрації відхилена.

Розпорядженням голови Оратівської районної державної адміністрації №190 від 01 квітня 2008 року внесено зміни до розпорядження голови райдержадміністрації   від 17 січня 2004 року №11 та від 20 січня 2004 року №20, визнано таким, що втратив чинність п.1 розпорядження голови райдержадміністрації від 17 січня 2004 року №11, а п.3 цього розпорядження викладено в новій редакції: "Визнати дійсним розрахунки вартості та розміру в умовних кадастрових гектарах земельної ділянки (паю) в площі сільськогосподарських угідь, що передані колишньому КСП "Нива", затверджені розпорядженням голови райдержадміністрації від 17 березня 2000 року №64".

Пунктом 3 розпорядження голови Оратівської районної державної адміністрації №190 від 01 квітня 2008 року виключено із розпорядження  голови  райдержадміністрації від 20 січня 2004 року №20 пункти 1 та 2.

Отже, у 2007 році і до звернення прокурора з позовною заявою від 27 березня 2008 року до господарського суду Вінницької області були чинними та обов"язковими до виконання на відповідній території розпорядження голови Оратівської районної державної адміністрації №11 від 17 січня 2004 року та №20 від 20 січня 2004 року.

Таким чином вищевказаним розпорядженням першого заступника голови Оратівської районної державної адміністрації №11 від 17 січня 2004 року було правомірно проведено обмін земель.

У вищезазначений період власники сертифікатів на право на земельну частку (пай) мали право вимагати відведення земельної частки (паю) в натурі (на місцевості) відповідно до законодавства площею 2,85 га.

Згідно з планом землекористування ПСП "Авангард" та складом земельних угідь   відведені   земельні   масиви,   що   підлягають   паюванню   загальною  площею 1 153,77 умовних кадастрових га, землі резервного фонду загальною площею 120,4 га та землі запасу загальною площею 248,5 га.

Викопіровка з плану землекористування земельних ділянок сільгосппризначення із земель резервного фонду площею 188,9 га та із земель не витребуваних часток (паїв) площею 80 га не є належним та допустимим доказом у справі, оскільки вказаний документ не підписаний відповідальними особами, які б засвідчували його достовірність.

Прокурором та позивачем не подано належних доказів на підтвердження місцезнаходження земель резервного фонду та земель не витребуваних часток (паїв) та не враховано, що у 2007 році і до 01 квітня 2008 року було чинне розпорядження №11 від 17 січня 2004 року, яким проведено заміну місця розташування земель резервного фонду з поля №1 та №2  на поле №6 та №7, зменшилась загальна площа земель резервного фонду з 188,9 га до 120,4 га.

Крім того, не враховано, що в технічній документації на землю не виділялись земельні масиви для забезпечення прав громадян на землю із числа не витребуваних  часток (паїв).

Доводи Оратівської районної державної адміністрації про те, що згідно з Законом "Про  державну експертизу землевпорядної документації" тільки позитивний висновок  експертизи є підставою для прийняття відповідного рішення органами виконавчої влади щодо затвердження розрахунку вартості та розміру  земельних часток (паїв) не є переконливими, виходячи з наступного.

Закон України "Про державну експертизу землевпорядної документації" визначає правові, організаційні і фінансові основи здійснення державної експертизи землевпорядної документації та порядок її проведення.

Порядок розгляду і затвердження землевпорядної документації передбачений ст.186 Земельного кодексу України. Розрахунок вартості та розміру земельної частки (паю), як і технічна документація по паюванню земель переданих у колективну власність КСП, не відноситься до категорії землевпорядної документації, яка підлягає обов’язковій державній експертизі. Розрахунок вартості та розміру земельної частки (паю) проводиться комісією, створеною сільськогосподарським підприємством та затверджується районною державною адміністрацією на підставі делегованого повноваження, визначеного Указом Президента України "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям" від 08 серпня 1995 року.

Відповідно до акта перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23 квітня 2007 року, складеного державним інспектором з контролю за використанням та охороною земель у Вінницькій області Фльорою В.П., ПСП "Авангард" (с.Осична) в особі директора Ковтуна І.І. використовує земельні ділянки, розташовані на території Осичнянської сільської ради за межами населеного пункту с.Осична, а саме землі резервного фонду 188,9 га, землі запасу 10 га, землі не витребуваних земельних часток (паїв) - 80 га. Документи, що посвідчують право на користування земельними ділянками відсутні.

23 квітня 2007 року Фльорою В.П. складено припис №004795 про порушення директором ПСП "Авангард" ст.ст.125,126 Земельного кодексу України, яким приписано усунути порушення відповідно до вимог чинного законодавства.

Того ж дня управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Вінницькій області складено протокол про адміністративне правопорушення №001024, відповідно до якого встановлені вище обставини згідно зі ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" є самовільним заняттям земельних ділянок, що є порушенням ст.ст125,126 Земельного кодексу України.

Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 29 травня 2007 року, складеного державним інспектором з контролю за використанням та охороною земель у Вінницькій області Фльорою В.П., зафіксовано невиконання директором   ПСП  "Авангард" Ковтуном І.І.  умов  припису  №004795  від  23  квітня 2007 року та  використання земельних ділянок, розташованих на території Осичнянської сільської ради за межами населеного пункту с.Осична, а саме землі резервного фонду 188,9 га, землі запасу 10 га, землі не витребуваних земельних часток (паїв) - 80 га без правовстановлюючих документів.

29 травня 2007 року Фльорою В.П. складено припис №004787 про порушення директором ПСП "Авангард" ст.ст.125,126 Земельного кодексу України, яким приписано усунути порушення відповідно до вимог чинного законодавства.

29 травня 2007 року управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Вінницькій області складено протокол про адміністративне правопорушення  №001595, в якому зафіксовані встановлені вище обставини, що є порушенням ст.188-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.211 Земельного кодексу України.

11 червня 2007 року відповідно до протоколу №001024 від 23 квітня 2007 року постановою начальника Оратівського районного відділу земельних ресурсів за №000002 на директора  ПСП  "Авангард" Ковтуна І.І. за порушення ст.53-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510,00 грн.

20 липня 2007 року відповідно до протоколу №001595 від 29 травня 2007 року постановою начальника Оратівського районного відділу земельних ресурсів за №000004 на директора  ПСП  "Авангард" Ковтуна І.І. за порушення ст.188-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255,00 грн.

Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 29 серпня 2007 року, складеним державним інспектором з контролю за використанням та охороною земель у Вінницькій області Фльорою В.П., зафіксовано невиконання директором   ПСП  "Авангард" Ковтуном І.І. директором   ПСП  "Авангард" Ковтуном І.І.  умов  припису №004787 від 29 травня 2009 року та не усунення порушення земельного законодавства, викладених у попередніх актах перевірки.

Підпис директора ПСП "Авангард" Ковтуна І.І. на вищевказаних актах перевірки та протоколах відсутній, докази його належного повідомлення про встановлені факти правопорушень та накладені адміністративні стягнення в матеріалах справи відсутні.

Складені державним інспектором з контролю за використанням та охороною земель у Вінницькій області, в межах його повноважень, офіційні документи, а саме, акти перевірок дотримання земельного законодавства, приписи про усунення порушень земельного законодавства, протоколи про адміністративне правопорушення, без вивчення офіційної документації, без встановлення власників чи користувачів спірних земельних ділянок, без уточнення місця розташування  та меж земельних ділянок, без врахування особливого правового режиму регулювання спірних земель не є належними доказами самовільного зайняття відповідачем земель резервного фонду площею 188,9 га та земель невитребуваних часток (паїв) площею 80 га.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при проведенні перевірки дотримання вимог земельного законодавства, державним інспектором не дотримано вимог Закону України "Про державний  контроль  за  використанням та охороною  земель", наказу Держкомзему України від 12 грудня 2003 року №312 "Про затвердження Порядку  планування  та  проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та  охороною  земель",  зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2003 року за №1223/8544, наказу Держкомзему України  №67 від 09 березня 2004 року "Про затвердження Положення про порядок оформлення, видачі і реєстрації приписів у разі виявлення порушень земельного законодавства", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 березня 2004 року за №340/8939, наказу   Держкомзему   України  від  19  травня 2005 року  №132 "Про затвердження  Порядку одержання документів, матеріалів та іншої інформації, необхідних для здійснення державного контролю за використанням та охороною земель" щодо порядку складання вказаних документів.

Відповідно до вимог статей 6 і 9 Закону України "Про державний   контроль за використанням та охороною земель", пунктів 5 та 10 Положення про Державну інспекцію з контролю  за  використанням  і  охороною земель, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2002 року №1958 (із змінами), Державна інспекція з  контролю за використанням і охороною земель та її територіальні органи мають право одержувати від центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів Автономної  Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб документи, матеріали та іншу інформацію, необхідні для виконання покладених на них завдань.

В матеріалах справи відсутні докази вручення державним інспектором з контролю за використанням та охороною земель керівнику юридичної особи, що перевіряється, чи посадовій особі, яка виконує його обов’язки, письмового клопотання про надання йому документів, матеріалів та іншої інформації, необхідної для здійснення державного контролю за використанням та охороною земель в порядку передбаченому п.2.3-2.5 наказу Держкомзему України від 19 травня 2005 року №132. Керівник ПСП "Авангард" не викликався для надання усних чи письмових пояснень з питань пов’язаних з порушенням вимог земельного законодавства в порядку передбаченому п.3.4-3.7 вищевказаного наказу Держкомзему України.

Отже, відсутність достовірних документів та інформації щодо  прав на землі резервного фонду та землі не витребуваних часток (паїв) призвело до необґрунтованого висновку щодо порушення відповідачем ст.с.125,126 Земельного кодексу України та їх самовільне заняття.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель"  в редакції Закону на день складання акта перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 23 квітня 2007 року самовільне зайняття земельних ділянок визначено як будь-які дії особи, які свідчать про фактичне використання не наданої їй земельної ділянки чи намір використовувати земельну ділянку до встановлення її меж у натурі (на місцевості), до одержання документа, що посвідчує право на неї, та до його державної реєстрації.

Зазначений абзац ст.1 в редакції цього Закону від 15 квітня 2008 року самовільне  зайняття земельної ділянки визначено як будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Підпунктом "а"  пункту 1  Указу  Президента України №1529/91  від  03 грудня 1999 року "Про невідкладні заходи прискорення реформування аграрного сектора  економіки" встановлено, що органам виконавчої влади передбачено здійснити організаційні заходи щодо запровадження обов"язкового укладання підприємствами, які використовують землю для сільськогосподарських потреб, договорів оренди земельної частки (паю) з власниками цих часток. При цьому, відповідно до пункту 3 вищезазначеного Указу Президента України сертифікат на право на земельну частку (пай) є правовстановлюючим документом, що засвідчує право володіти, користуватися та розпоряджатися зазначеною часткою. Договір оренди укладається у письмовій формі для забезпечення захисту інтересів сторін.

Згідно зі ст.33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчі органи сільських, селищних, міських рад уповноважені проводити реєстрацію договорів оренди земельних ділянок.

На виконання Указу Президента України "Про невідкладні заходи прискорення реформування аграрного сектора економіки" постановою Кабінету Міністрів України №119 від 24 січня 2000 року затверджений Порядок реєстрації договорів оренди земельної частки (паю), який визначає умови та процедуру реєстрації договорів оренди земельних часток (паїв). Згідно з п.2 цього Порядку реєстрація договорів проводиться виконавчим комітетом сільської, селищної, міської ради за місцем розташування земельної частки (паю).

Приєднані до матеріалів справи 467 договорів оренди земельних часток (паїв) на оренду земельних масивів розпайованих земель колишнього КСП "Нива" загальною площею 1 269,65 умовних кадастрових гектарів, які зареєстровані у відповідності до вищевказаного Порядку, свідчать про необґрунтованість доводів прокурора та позивача щодо самовільного зайняття відповідачем земель Осичнянської сільської ради, у зв"язку з чим позов про зобов"язання відповідача звільнити самовільно зайняті земельні ділянки задоволенню не підлягає.

Щодо решти позовних вимог, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Тобто, юридичній або фізичній особі (власнику чи користувачу земельної ділянки) внаслідок її незаконного використання іншою юридичною чи фізичною особою можуть бути заподіяні реальні збитки, які пов'язані із знищенням або пошкодженням речі (знищенням чи пошкодженням поверхневого родючого шару ґрунту), а також збитки внаслідок упущення вигоди (доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене).

Згідно з роз'ясненням Вищого Арбітражного Суду України №02-5/215 від 01 квітня 1994 року "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди" крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду та самою шкодою.

Відповідно до Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву без спеціального дозволу (п.2.4), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №963 від 25 липня 2007 року та Методичних рекомендацій щодо застосування вказаної Методики, затверджених наказом Державної інспекції  з  контролю  за  використанням  і  охороною  земель   від 12 вересня 2007 року №110 розподіл коштів (у відсотках), які мають отримати держава, територіальна громада, юридична чи фізична особа внаслідок відшкодування заподіяної їм шкоди, повинен здійснюватись відповідно до порядку, затвердженого Держземагентством за погодженням з Мінфіном, Мінекономіки та Мінприроди (пункт 8 Методики).

П.5.3 вказаних Методичних рекомендацій кореспондується з ч.ч.1,2 ст.22 Цивільного кодексу України.

Загальні підстави відповідальності за майнову шкоду, завдану фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю інших осіб, визначені ст.1166  Цивільного кодексу України.

Відповідно до  ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна  сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на  підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст.34 вищевказаного Кодексу господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до  законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування,  не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оскільки прокурором та позивачем не доведено факту самовільного зайняття та   використання   відповідачем  земельних   ділянок,   позовні   вимоги  про   стягнення 245 774,60 грн. шкоди та  945,24 грн. витрат, по"язаних із обстеженням земельних ділянок,  також є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Понесені відповідачем витрати на послуги адвоката в сумі 1200,00 грн. (платіжні доручення №205 від 26 серпня 2008 року та №218 від 02 вересня 2008 року) згідно зі ст.49 Господарського процесуального кодексу України підлягають покладенню на позивача.

Враховуючи викладене, рішення    господарського   суду   Вінницької області  від 11 грудня 2008 року у справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для  його зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.  101,103,105  Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд                                               

                                      ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Вінницької області від 11 грудня 2008 року залишити без змін, а апеляційне подання прокурора Оратівського району - без задоволення.

2. Справу №11/97-08 повернути до господарського суду  Вінницької області.

Головуючий суддя                                                                  

судді:

  Віддрук. 6 прим.:

  1  - до справи;

  2,3 - сторонам;

  4  - прокуратурі Оратівського району;

  5 -  прокуратурі Житомирської області;

  6 - в наряд.