Справа № 4-1/2009 р.
№4-209/2008р.
П О С Т А Н О В А
21 січня 2009 року Суддя Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області ОСОБА_1,.
при секретарі Бокатюк Ю.В.,
за участю прокурора Лазоренка О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кременчуці скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 - на постанову від 21 жовтня 2008 року старшого слідчого СВ ПМ Кременчуцької ОДПІ ОСОБА_4 - про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3, як директора та головного бухгалтера в одній особі ТОВ „ДПТФ”Даймонт і Ко”, - за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, - за фактом умисного ухилення від сплати до державного бюджету України податку на додану вартість службовою особою, на загальну суму 1 882 030 гривень, що є особливо великим розміром, -
В С Т А Н О В И В
Адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 звернувся зі скаргою до Крюківського районного суду м. Кременчука. При цьому просив суд скасувати постанову про порушення щодо ОСОБА_3 кримінальної справи за ознаками злочину, склад якого передбачено ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України, винесену 21.10.2008 року старшим слідчим СВ ПМ Кременчуцької ОДПІ в Полтавській області ОСОБА_4, і винести постанову про відмову в порушенні справи.
В обґрунтування заявлених вимог адвокат ОСОБА_2 посилався на те, що, по-перше, в матеріалі дослідчої перевірки відсутні дані про наявність податкового боргу (несплаченої у строк, передбачений законом, узгодженої суми податкового зобов’язання) у підприємства, яке очолює ОСОБА_3, по-друге, незаконність джерела отримання даних, що стали підставою для винесення оскаржуваної постанови.
Окрім того, підставами для задоволення скарги адвокат зазначив наявність вже однієї постанови від 09.07.2008 року органу досудового слідства – про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 за ознаками того ж злочину за тим же фактом. При визначенні іншого розміру суми ухилення від сплати податків слідчий не вніс зміни , відповідно до КПК України, до постанови від 09.07.2008 року, а виніс нову постанову – від 21.10.2008 року - про порушення ще однієї кримінальної справи стосовно ОСОБА_3
Прокурор проти заявлених вимог заперечував. При цьому зазначав, що кримінальну справу порушено за наявності достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину, а джерело отримання даних є законним. Як наслідок, просив суд залишити скаргу без задоволення.
Дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено справу, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_2, прокурора, судом встановлено наступне::
Старшим слідчим СВ ПМ Кременчуцької ОДПІ в Полтавській області ОСОБА_4 21.10.2008 року порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України.
Як зазначено в оскаржуваній постанові, приводом для порушення кримінальної справи є повідомлення Кременчуцької ОДПІ про порушення податкового законодавства, а підставою – достатні дані, які вказують на наявність у директора ТОВ „ДПТФ „Даймонд і Ко” ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Із цієї ж постанови вбачається, що працівниками Кременчуцької ОДПІ під час проведення виїзної позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „Досліджувальна промислово-торговельна фірма „Даймонд і Ко”, директором та головним бухгалтером якої є ОСОБА_3, при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ „Сталекс” за період з 01.01.2007 року по 31.12.2007 року виявлено порушення п. п. 7.2.4. п. 7.2. та п. п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, в результаті чого Товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „Досліджувальна промислово-торговельна фірма „Даймонд і Ко” донараховано до сплати ПДВ за вересень місяць 2007 року у сумі 1 575 687 грн.
Суд знаходить зазначені
Відповідно до положень ст. 2368 КПК України, судове рішення за результатами розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи приймається залежно від того, чи були при порушенні справи додержані вимоги ст. ст. 94, 97, 98 КПК України.
Як передбачено ч. 2 ст. 94 КПК України, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. При цьому відповідно до положень ч. 1 ст. 11 КК України однією із ознак злочину є кримінальна протиправність діяння, тобто передбачення цього діяння КК України.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_3 порушено за ознаками злочину, склад якого передбачено ч. 3 ст. 212 КК України.
Як передбачено ст. 16 КК України, що регулює питання к римінальної відповідальності за незакінчений злочин, к римінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.
У постанові про порушення кримінальної справи посилання на ст. ст. 14, 15 КК України відсутні. Тобто, кримінальну справу щодо ОСОБА_3 порушено за ознаками закінченого злочину.
Згідно із положеннями ч. 3 ст. 212 КК України, за ознаками якої щодо ОСОБА_3 порушено кримінальну справу, в контексті оскаржуваної постанови злочинним є умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у розмірах, що в п'ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Як роз»яснив Пленум Верховного Суду України у п. 15 постанови за N 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» злочин, передбачений ст. 212 КК , є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених згідно із Законом N 2181-III , а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті. При цьому умисне ухилення від сплати чи сплата у неповному обсязі сум податкових зобов'язань (податку, збору, іншого обов'язкового платежу, нарахованих контролюючими органами в порядку і на підставах, визначених п. 4.2 ст. 4 Закону N 2181-III , утворює закінчений склад злочину з моменту закінчення граничного строку, в який мали бути сплачені нараховані (донараховані) такими органами суми зазначених зобов'язань.
Отже, склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, за юридичною конструкцією ознак об»єктивної сторони є матеріальним складом. Обов»язковою ознакою об»єктивної сторони даного складу злочину є наявність суспільно небезпечних наслідків, які полягають у ненадходжені до бюджету сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених згідно із Законом України за N 2181-III «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (надалі по тексту – Закон про порядок погашення зобов»язань).
Таким чином, кримінальна справа за ст. 212 ч. 3 КК України може бути порушена виключно за умови наявності у матеріалі дослідчої перевірки даних про ненадходження до бюджету суми узгодженого податкового зобов'язання, визначеного згідно із Законом про порядок погашення зобов»язань, до закінчення граничного строку сплати такої суми.
У розумінні п. 1.3. ст. 1 Закону про порядок погашення зобов»язань податкове зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), самостійно узгоджене платником податків або узгоджене в адміністративному чи судовому порядку, але не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого податкового зобов'язання, є податковим боргом (недоїмкою).
На підставі акту перевірки від 27.06.2008 року Кременчуцькою ОДПІ згідно із підпунктом б підпункту 4.2.2. пункту 4.2. ст. 4 Закону про порядок погашення зобов»язань товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „Досліджувальна промислово-торговельна фірма „Даймонд і Ко” визначено суму податкового зобов’язання (з урахуванням штрафних санкцій) за платежем податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів (роботах, послугах, НОМЕР_1) у розмірі 2 363 530 грн. 50 коп., у тому числі за основним платежем – 1 575 687 грн. та за штрафними санкціями – 787 843 грн. 50 коп.
Як наслідок, Кременчуцькою ОДПІ прийнято податкове повідомлення-рішення за № 0001922301/0/1994 від 04.07.2008 року.
Відповідно до положень п. п. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 Закону про порядок погашення зобов»язань податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом відповідно до пунктів 4.2 та 4.3 статті 4 цього Закону, вважається узгодженим у день отримання платником податків податкового повідомлення, за винятком випадків, визначених підпунктом 5.2.2 цього пункту.
Як передбачено п. п. 5.3.1. п. 5.3. ст. 5 Закону про порядок погашення зобов»язань у разі визначення податкового зобов'язання контролюючим органом за підставами, зазначеними у підпунктах "а" - "в" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4, платник податків зобов'язаний погасити нараховану суму податкового зобов'язання протягом десяти календарних днів від дня отримання податкового повідомлення, крім випадків коли протягом такого строку такий платник податків розпочинає процедуру апеляційного узгодження. При цьому у випадках апеляційного узгодження суми податкового зобов'язання платник податків зобов'язаний самостійно погасити її узгоджену суму, а також пеню та штрафні санкції за їх наявності протягом десяти календарних днів, наступних за днем такого узгодження (п. п. 5.3.2. п. 5.3. ст. 5 зазначеного вище закону).
Аналіз наведених вище норм податкового законодавства дозволяє зробити ряд висновків, а саме:
- по-перше, податкове зобов'язання платника податків, нараховане контролюючим органом, вважається неузгодженим, якщо протягом десяти календарних днів від дня отримання податкового повідомлення такий платник податків розпочинає процедуру апеляційного узгодження;
- по-друге, у випадках апеляційного узгодження суми податкового зобов'язання, нарахованого контролюючим органом, строк його погашення знаходиться у залежності від дня такого узгодження.
При цьому як передбачено п. п. 5.2.4. п. 5.2. ст. 5 Закону про порядок погашення зобов»язань днем узгодження податкового зобов'язання платника податків вважається день закінчення процедури адміністративного оскарження, тобто або останній день строку, передбаченого п. п. 5.2.2 п. 5.2. ст. 5 для подання заяви про перегляд рішення контролюючого органу, у разі коли така заява не була подана у зазначений строк; або день отримання платником податків рішення контролюючого органу про повне задоволення скарги, викладеної у заяві; або день отримання платником податків рішення контролюючого органу, що не підлягає подальшому адміністративному оскарженню.
Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „Досліджувальна промислово-торговельна фірма „Даймонд і Ко” 09.07.2008 року, який є днем отримання податкового повідомлення-рішення Кременчуцької ОДПІ за № 0001922301/0/1994 від 04.07.2008 року, розпочало процедуру апеляційного узгодження податкового зобов»язання за платежем податок на додану вартість із вироблених в Україні товарів (роботах, послугах, НОМЕР_1), визначеного Кременчуцькою ОДПІ на підставі акту перевірки від 27.06.2008 року. Дана обставина підтверджується скаргою про перегляд рішення від 09.07.2008 року, на першому аркуші якої міститься відбиток штампу із вхідним номером Кременчуцької ОДПІ.
Викладені вище обставини дозволяють зробити висновки про те, що, по-перше, податкове зобов»язання за платежем ПДВ було неузгодженим на день порушення кримінальної справи; по-друге, перебіг строку погашення цього зобов»язання не розпочинався на день порушення кримінальної справи.
Таким чином, станом на 09.07.2008 року, яка є датою порушення щодо ОСОБА_3 кримінальної справи, у слідчого були відсутні дані про суспільно небезпечні наслідки, що полягають у ненадходженні до бюджету суми узгодженого податкового зобов'язання, визначеного згідно із Законом про порядок погашення зобов»язань, до закінчення граничного строку сплати такої суми, як ознаку злочину, склад якого передбачений ч. 3 ст. 212 КК України. Дана обставина виключає наявність ознак злочину.
Крім того, згідно зі ст. 2368 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти, зокрема, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.
Як вбачається із оскаржуваної постанови, джерелом отримання даних про порушення ОСОБА_3 вимог податкового законодавства є акт від „27” червня 2008 року за № 1345/23-210/25170967 Кременчуцької ОДПІ про результати виїзної позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „Досліджувальна промислово-торговельна фірма „Даймонд і Ко” при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ „Сталекс” за період з 01.01.2007 року по 31.12.2007 року.
Однак, при проведенні виїзної позапланової перевірки 27.06.2008 року Кременчуцька ОДПІ діяла з перевищенням своїх повноважень та у спосіб, не передбачений законами України. Її дії не ґрунтувались на законі та є протиправними.
Так, Кременчуцька ОДПІ до проведення виїзної позапланової перевірки відповідно до приписів ст. 111 Закону України „Про податкову службу в Україні” не зверталась до суду з метою одержання дозволу на проведення перевірки.
Зазначений вище висновок узгоджується з позицією Полтавського окружного адміністративного суду. Так, останній постановою від 25.09.2008 року визнав протиправними дії Кременчуцької ОДПІ з проведення позапланової виїзної перевірки, результати якої оформлено актом від 27.06.2008 року за № 1345/23-210/25170967.
Як вбачається із мотивувальної частини постанови від 25.09.2008 року Кременчуцька ОДПІ до проведення виїзної позапланової перевірки мала звернутися до суду з метою одержання дозволу на проведення перевірки. Однак, правова оцінка підстав виникнення необхідності проведення перевірки попередньо (до проведення перевірки) судом не надавалась.
За таких обставин дані, одержані під час виїзної позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями „Досліджувальна промислово-торговельна фірма „Даймонд і Ко” при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ „Сталекс” за період з 01.01.2007 року по 31.12.2007 року, не могли бути використані при вирішенні питання про порушення кримінальної справи.
Отже, з урахуванням викладеного, суд знаходить скаргу обгрунтованою і відповідно такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 2368 КПК України,-
ПОСТАНОВИВ
Скаргу задовольнити.
Постанову від 09.07.2008 року ст.слідчого СВ ПМ Кременчуцької ОДПІ ОСОБА_4, - про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3, як директора та головного бухгалтера ТОВ „ДПТФ”Даймонт і Ко” за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, - за фактом умисного ухилення від сплати до державного бюджету України податку на додану вартість службовою особою, на загальну суму 1 575 678 гривень, що є особливо великим розміром, – СКАСУВАТИ.
В порушенні кримінальної справи відмовити.
Копію постанови направити прокурору м.Кременчука, зацікавленим особам.
На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Полтавської області.
Подача апеляції не зупиняє виконання постанови суду.
Суддя І.О.Демиденко