Справа № 11-77/2009 р. Головуючий 1 інстанції: Новиков О.М.
Категорія - ст. 172 ч.1 КК України Доповідач: Козак В.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 березня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Чернігівської області в складі:
головуючого судді Козака В.І.
суддів Акуленко С.О., Мельниченка Ю.В.
при секретарі Олійник О.М.
за участю прокурора Шваб Л.В.
захисника ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Бахмацького районного суду від 28 листопада 2008 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, громадянин України, уродженець с. Стрільники Бахмацького району Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_1, освіта неповна середня, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючий приватним підприємцем, раніше не судимий, має інвалідність 2-ї групи,
засуджений за ст. 172 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 510 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 5043грн. 28 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Судом засуджений визнаний винним в тому, що як фізична особа -підприємець, ОСОБА_1, використовуючи найману працю, грубо порушив законодавство про працю. Так, ОСОБА_1, являючись приватним підприємцем, організував в м. Бахмач службу таксі „Лідер”, по наданню послуг з перевезення пасажирів та багажу, з базою в АДРЕСА_1 в яку об'єднав приватних підприємців, які мають в своєму користуванні автотранспорт. Для організації реєстрації замовлень, ведення журналу реєстрації замовлень, ведення абонентських карток ОСОБА_1, умисно, грубо порушуючи вимоги п. 6 ч.1 ст. 24 Кодексу Законів про Працю України, згідно якого трудовий договір з фізичною особою укладається з обов'язковим додержанням письмової форми та ст. 24-1 КЗпП України, якою передбачено, що у разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою, фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання, використовував працю фізичних осіб. З 01 листопада 2006 року прийняв на роботу в якості диспетчера ОСОБА_3, при цьому, письмового трудового договору з останньою не уклав і в Бахмацькому районному центрі зайнятості її не зареєстрував. В подальшому ОСОБА_1, продовжуючи грубо порушувати законодавство про працю, а саме ст. 48 КЗпП України, згідно якої роботодавець заводить на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів трудові книжки та заносить до них відомості про роботу, на працюючу ОСОБА_3 трудову книжку не завів, та не вніс запис до трудової книжки, яка вже була в останньої, внаслідок чого, потерпіла ОСОБА_3 втратила трудовий стаж в розмірі 4 місяці 22 дні.
При цьому, діючи умисно, грубо порушуючи норми трудового законодавства, ОСОБА_1, після початку роботи ОСОБА_3, порушив вимоги ст. 50 КЗпП України, відповідно до умов якої нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень, істотно змінив умови праці, зобов'язавши потерпілу ОСОБА_3 працювати цілодобово, через добу. Зазначеними діями ОСОБА_1 також грубо порушив вимоги ст. ст. 59, 70 КЗпП України, якими передбачено, що тривалість перерви в роботі між змінами може бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід), а тривалість щотижневого безперервного відпочинку повинна бути не менш як сорок дві години.
Крім того, ОСОБА_1 грубо порушуючи вимоги ст. 106 КЗпП України, якою передбачено, що понаднормово відпрацьований час оплачується в подвійному розмірі, ст. 72 КЗпП України, якою передбачена компенсація за роботу у вихідні дні в грошовій формі у подвійному розмірі, а також ст. 73 КЗпП України, якою передбачена компенсація за роботу в святкові та неробочі дні в грошовій формі у подвійному розмірі, доплат ОСОБА_3 за фактично відпрацьований понаднормово час не проводив, чим завдав її інтересам шкоду в розмірі 5043 грн. 28 коп.
В апеляції та доповненні до неї засуджений ОСОБА_1 просить вирок Бахмацького районного суду від 28 листопада 2008 року скасувати та постановити відносно нього виправдувальний вирок за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ст. 172 ч.1 КК України. Вважає вирок суду незаконним через істотне порушення норм кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вказує на грубі порушення на стадії досудового слідства, а саме фальсифікацію слідчим матеріалів справи, а також на ряд порушень при проведенні слідчих дій. Вважає стягнення з нього на користь потерпілої ОСОБА_3 в рамках кримінальної справи недотриманої заробітної плати безпідставним. Також звертає увагу на порушення суддею таємниці нарадчої кімнати під час постановлення вироку у справі, оскільки 28 листопада 2008 року до моменту оголошення вироку розглядав інші справи.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1, які підтримали апеляцію і просили її задовольнити, думку прокурора Шваб Л.В., яка вважала вирок обґрунтованим і таким, що не підлягає зміні, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Засуджений ОСОБА_1 вину свою у вчиненні інкримінованого злочину не визнав і на підставі ст.. 63 Конституції України відмовився від дачі пояснень.
З показів потерпілої ОСОБА_3 вбачається, що в 2006 році їй ОСОБА_1 запропонував роботу диспетчера на фірмі „Лідер” і вона погодилася. Роботу почала з 1 листопада 2006 року. Крім неї диспетчером працювала ОСОБА_4 Трудову книжку вона на фірму не здавала. Графік роботи був визначений цілодобово.
До її обов'язків входило прийняття замовлень по телефону 31520, ведення журналу реєстрації замовлень, ведення абонентських карток, при цьому, її заробітна плата складала 300 грн. 00 коп. на місяць, яку вона отримувала особисто від ОСОБА_1, за весь період роботи вона жодної зміни не пропускала, також працювала в нічний час, у вихідні та святкові дні, випадків, щоб в нічний час чи у святковий або вихідний день на її змінах працював ОСОБА_1 не було, були випадки, коли ОСОБА_1 чи її чоловік ОСОБА_5 відповідали на запити абонентів та скеровували машини таксі по замовленню в той час коли вона відлучалася справити природні потреби, не виключає того факту, що можливо ОСОБА_1 підміняв іншого диспетчера ОСОБА_4, але вони мають родинні відносини і могли про це домовитися. Після порушення відносно ОСОБА_1 кримінальної справи, на його прохання, вона підписала договір, згідно якого, вона як приватний підприємець надавала йому послуги, але цей договір він просив підписати, щоб уникнути кримінальної відповідальності і обіцяв провести доплату по заробітній платі.
Допитана в якості свідка ОСОБА_4 пояснила, що вона працювала диспетчером у ОСОБА_1 Вони оформили трудовий договір і за цим договором вона здійснювала диспетчерські функції. За роботу їй ОСОБА_1 виплачував по 450 грн. Крім неї диспетчером працювала ОСОБА_3 Вони працювали добу через двоє. У вихідні та святкові працював сам ОСОБА_1 або його дружина.
ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснював, що він працював в службі таксі „Лідер” керівником якого був ОСОБА_1 Таксистами, зміною керували диспетчера ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які працювали цілодобово, зміни були добові через добу, іноді приймав замовлення та скеровував машини сам ОСОБА_1 чи ОСОБА_5, але вони фактично цілу зміну не працювали ніколи, більш детальну інформацію про час роботи служби зв'язку повідомити не може.
З показів свідка ОСОБА_5 вбачається, що з травня 2006 року він зареєстрований як приватний підприємець з послуг по перевезенню громадян та багажу (таксі) та надав вказані послуги. Замовлення він отримую через службу таксі „Лідер” тел. 31520. Обслуговування служби замовленнями проводиться диспетчерами, функції одного диспетчера виконує його дружина ОСОБА_3, іншого - ОСОБА_4 диспетчера працюють на базі, яка знаходиться в будинку по м. Бахмач, вул. Лермонтова 12,, який лежить ОСОБА_1 на праві приватної власності. Трудовий договір з його дружиною не укладався, власну удову книжку вона ОСОБА_1 не здавала, записи в ній не робились. Графік роботи в ї був у вигляді - добове чергування через добу відпочинку, письмовий графік чергувань коли не складався. Графік роботи служби цілодобовий. Заробітну плату диспетчерам виплачував ОСОБА_1 Заробітна плата складала 300 грн. на місяць. Фонд робітної плати складається з відрахувань таксистів, котрих обслуговує диспетчер, випадків, щоб в нічний час чи у святковий або вихідний день повністю працював ОСОБА_1, тобто підміняв його дружину на всю зміну, не було, він сам та ОСОБА_1 іноді підміняли диспетчерів на незначний проміжок часу для того, щоб диспетчера могли справити природні потреби чи прийняти їжу. Після порушення відносно ОСОБА_1 кримінальної справи, на прохання останнього його дружина підписала договір заднім числом, згідно якого вона, як приватний підприємець, надає йому послуги, але це були звичайні трудові відносини.
Допитана в судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_7 пояснила, що вона працює начальником відділу оподаткування фізичних осіб підприємців. Якщо укладені договори між приватними підприємцями вони повинні відображати цю діяльність в звіті 1, ні ОСОБА_3 ні ОСОБА_1 таких звітів за 2006 та 2007 роки не подавали. Також в Бахмацькій МДПА відсутні інші будь які відомості за вказаний період відповідно про надання та про оплату послуг як приватними підприємцями, крім цього ОСОБА_3 зареєстрована як приватний підприємець по наданню послуг по виготовленню готового одягу та хутра а також роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчих асортиментів, тому всі ці обставини свідчать про відсутність їх взаємної діяльності як приватних підприємців по наданню послуг.
Та обставина, що ОСОБА_1 грубо порушив законодавство про працю відносно ОСОБА_3 підтверджуються також актом перевірки №25-06-026\0019 державного інспектора праці від 21 березня 2007 року (а.с.6); приписом державного інспектора праці від 21.03.2007 року (а.с.131); журналом реєстрації замовлень по службі таксі "Лідер" (а.с22-29)
з якого вбачається, що графік роботи диспетчерів в таксі є цілодобовий; розрахунком недоплачених коштів, належних до виплати ОСОБА_3(а.с.284-285).
Згідно довідки Бахмацького районного центру зайнятості від 20 березня 2007 року, приватний підприємець ОСОБА_1, як платник страхових внесків з найманих осіб де Фонду не зареєстрований, договори з найманими особами не реєструвалися (а.с.7).
В обґрунтування своєї невинності, ОСОБА_1 надав копії цивільно-правових договорів між ним та приватним підприємцем ОСОБА_8 (Сальніковою) від 25.10.2007 року згідно умов яких ОСОБА_3 зобов'язувались виконувати роботи диспетчера, а він зобов'язувався за цю роботу платити їй 450 гривень на місяць.
Ці доводи підсудного суд обґрунтовано не взяв до уваги, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_3 під час досудового та судового слідства, згідно яких даний договір був підписаний на прохання підсудного заднім числом після порушення щодо нього кримінальної справи, які суд обґрунтовано визнав достовірними, показами свідка ОСОБА_5, який теж дав аналогічні покази, актом перевірки державного інспектора праці Малої Н.А., якій даний договір не був представлений на час перевірки, також не було представлено актів виконаних робіт і яка встановила факт саме грубого порушення підсудним трудового законодавства, показами спеціаліста ОСОБА_7, яка зазначила, що при наданні взаємних послуг приватними підприємцями вони повинні відображати цю діяльність в звітах 1ДФ, а їх не було, тобто не було і цивільно-правових угод, а тому посилання підсудного на те, що ОСОБА_3 працювали за цивільно - правовою угодою, суд не може взяти до уваги, бо аналіз зібраних у справі доказів свідчить про те, що фактично ОСОБА_3 працювала тривалий час за трудовим договором, за розпорядком роботи визначеним підсудним. У даному випадку відносини між приватним підприємцем ОСОБА_1 та диспетчерами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виникли на основі трудового договору і ці відносини не можуть регулюватися цивільним законодавством.
Крім того, з метою ухилення від відповідальності, ОСОБА_9 в апеляції ставилося питання про порушення таємниці народної кімнати, а саме розгляд суддею, який постановив вирок, інших справ під час знаходження в нарадій кімнаті. Перевіркою даний факт не підтвердився.
Аналізуючи докази по справі, суд вірно прийшов до висновку, що органами досудового слідства дії ОСОБА_1 за ст.172 ч.1 КК України кваліфіковані правильно, оскільки він систематично на протязі тривалого часу обмежував трудові права потерпілої ОСОБА_3, тим самим грубо порушив законодавство про працю.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України судова колегія,
у х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Бахмацького районного суду від 28 листопада 2008 року щодо ОСОБА_1 без змін.
СУДДІ:
Козак В.І. Акуленко С.О. Мельниченко Ю.В.