Справа № 11- 140/2009                            Головуючий 1 інстанції: Корзаченко В.М.

Категорія - ст. 289 ч.2 КК України       Доповідач: Мельниченко Ю.В.  

 

 

У  Х  В  А  Л  А   

І  М  Е Н Е  М      У  К  Р  А Ї  Н  И   

 

 

26 березня 2009 року                                                                    м.Чернігів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі :

 

головуючого:               Трейтяк О.П.

суддів:                          Мельниченка Ю.В., Антипець В.М.

за участю прокурора: Щербака О.В.

засудженого:               ОСОБА_1

 

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора Носівського району Герасименко О.Б. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Носівського районного суду від 22 січня 2009 року.

 

Цим вироком:

 

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, освіта середня, неодружений, не працюючий, раніше судимий: 01 листопада 2005 року Носівським районним судом за ст.ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки; 21 серпня 2006 року Носівським районним судом за ст. 289 ч.2 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 25 березня 2008 року Прилуцьким міськрайонним судом умовно-достроково з не відбутою частиною покарання 1 рік 5 місяців 19 днів, -

 

Засуджений за ст. 289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

 

На підставі ст. 71 ч.1,4 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Носівського районного суду від 21 серпня 2006 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців без конфіскації майна.

 

Судом ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що будучи раніше неодноразово судимим, після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі 25 березня 2008 року, у період умовно-дострокового звільнення на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та 15 жовтня 2008 року близько 11-00 год. у м. Носівка Чернігівської області, повторно, з території товариства з обмеженою відповідальністю «ВТОРСПЛАВ» (далі - ТОВ «ВТОРСПЛАВ», яке знаходиться по вул. Коцюбинського, 1-А, незаконно заволодів автомобілем марки ГАЗ 33021 СПГ, номерний знак НОМЕР_1, вартістю 24 709 грн. 50 коп., який належав ОСОБА_2 та використовував його для особистих потреб до тих пір, поки не закінчилося пальне, після чого залишив автомобіль на дорозі поблизу м. Носівка, заподіявши останньому матеріальну шкоду у сумі 7 518 грн.

 

В апеляції прокурор Носівського району Герасименко О.Б. просить вирок Носівського районного суду від 22 січня 2009 року змінити, виключивши з вироку посилання на обтяжуючу обставину «рецидив злочину». Посилається на ст. 289 ч.2 КК України, в якій однією з кваліфікуючих ознак є повторність.

 

Також прокурор Носівського району у доповненні до апеляції просить виключити з вироку кваліфікуючу ознаку - завдання значної матеріальної шкоди потерпілому. Свої вимоги мотивує тим, що у постанові про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_1 від 14 листопада 2008 року така кваліфікуюча ознака не вказана і суд в даному випадку вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення.

 

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду від 22 січня 2009 року скасувати та виправдати його за недоведеністю його вини. Свої вимоги аргументує тим, що в його діях відсутній склад злочину. Обвинувачення є надуманим та не має під собою доказової бази.

 

Заслухавши доповідача, думку прокурора, засудженого, які підтримали доводи своїх апеляцій, перевіривши матеріали справи в повному обсязі та обговоривши доводи викладені в апеляціях, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора Носівського району Чернігівської області підлягає задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

 

Вина засудженого ОСОБА_1 у скоєні інкримінованого йому злочину при обставинах, що наведені у вироку суду, відповідає фактичним даним справи та повністю підтверджується сукупністю зібраних доказів.

 

Так, вина засудженого ОСОБА_1 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 які повністю узгоджуються між собою.

 

Крім показань потерпілого та свідків, вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України  підтверджується протоколом огляду території ТОВ «ВТОРСПЛАВ», де зберігався автомобіль ОСОБА_2 (а.с. 9-11), копіями технічних талонів на автомобіль ГАЗ 33021 СПГ, д.н.з. НОМЕР_1 (а.с. 12-16), висновками товарознавчої експертизи, якою визначено вартість автомобіля у сумі 24 709 грн. 50 грн.

 

У відповідності з встановленими судом фактичними обставинами подій злочину, дії засудженого ОСОБА_1  правильно кваліфіковані за ст. 289 ч.2 КК України.

 

Отже вирок суду ґрунтується на достатніх і достовірних доказах.

 

Разом з тим, підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обтяжуючу обставину - «рецидив злочину», а також кваліфікуюча ознака злочину - завдання значної матеріальної шкоди потерпілому.

 

Відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

 

 Однією з кваліфікуючих ознак ст. 289 ч.2 КК України є повторність, що в свою чергу виключає можливість суду при призначенні покарання ще раз урахувати її як обтяжуючу покарання обставину і  дана обтяжуюча обставина підлягає виключенню з вироку суду.

 

Крім того судом у мотивувальній частині вироку безпідставно зазначена така кваліфікуюча ознака злочину, як завдання значної матеріальної шкоди потерпілому.

 

Відповідно до положень ст.275 КПК України розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого ним обвинувачення.

 

 В постанові про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_1 від 21 листопада 2008 року відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як заподіяння значної матеріальної шкоди потерпілому, тому суд при постановленні вироку, безпідставно зазначивши  у вироку вказану кваліфікуючу ознаку, вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, що є порушенням ст.275 КПК України і дана ознака також підлягає виключенню з вироку суду.

 

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, щоб потягло за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.

 

Керуючись ст.ст. 365 , 366 КПК України судова колегія ,-

 

                                 У  Х  В  А  Л  И  Л  А  :

 

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

 

Апеляцію прокурора Носівського району Герасименка М.М. -задовольнити.

 

Вирок Носівського районного суду від 22 січня 2009 року - змінити, виключивши  з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу обставину «рецидив злочину», а також кваліфікуючу ознаку злочину - завдання значної матеріальної шкоди потерпілому.

 

В решті вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 22 січня 2009 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін

 

 

 

                                          СУДДІ:

 

Мельниченко Ю.В.     Трейтяк О.П.            Антипець В.М.