Апеляційний  суд       Рівненської області                              

                                                            У Х В А Л А

                                                        Іменем    України

5  травня  2009  року                                                                                       м.Рівне

Колегія  суддів  судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого-судді  -   Полюховича О.І.

суддів - Горщарук Г.О., Шпинти М.Д.

прокурора - Войтюка А.М.

засудженого -  ОСОБА_1

розглянула  у відкритому судовому  засіданні  кримінальну справу   за апеляціями потерпілого ОСОБА_2 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок на вирок Рівненського районного  суду від 19 жовтня 2007 року.

               Цим вироком ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Дубно Рівненської області, громадянин України, з незакінченою         вищою освітою,    не працюючий,     неодружений,   раніше  не   судимий,         проживаючий      в  АДРЕСА_1,                                                                                                                                                                       -  засуджений  за  ч. 2  ст. 289  КК  України  на  п'ять  років позбавлення волі без  конфіскації майна,   за ч.2 ст. 186 КК України - на чотири роки позбавлення волі.  На   підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_1 призначено  шляхом   поглинення   менш   суворого  покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на п'ять років без конфіскації майна.  На підставі  ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування  призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк - три роки, з покладанням обов'язків, передбачених ст.76 КК України.                                           

Цивільний позов ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто з  ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2  2000 грн.  в рахунок відшкодування моральної шкоди, в решті позову - відмовлено  за безпідставністю.

Суд вирішив питання щодо речових  доказів по справі.    

               За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що 22 травня 2007 року  приблизно о 12год в м.Рівне по вул.Відінській, погрожуючи  застосуванням насильства, що не є небезпечним  для життя чи здоров'я ,що виразилося в тому, що він  приставив ОСОБА_2.  до спини з лівого боку кухонний ніж, дістав з кобури  технічний револьвер «МЕ-38» та  примусив їхати потерпілого в с.Колоденка Рівненського району, де на вул. Свободи незаконно  заволодів   мотоциклом марки «Сузукі», д.н.з  НОМЕР_1 , який зареєстрований на дружину потерпілого, вартістю  20 000 грн.

У той же час ОСОБА_1 продовжуючи свої злочинні дії, погрожуючи  застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, діючи з корисливих мотивів, відкрито викрав у ОСОБА_2  стільниковий телефон марки «Нокіа-1101» та мотошолом, спричинивши  потерпілому шкоду в розмірі  331 грн 94 коп.

________________________________________________________________________________

Справа №11-181\09                                                                                                                                      головуючий в 1-й інстанції -  Кушнір Н.В.

Категорія:  ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України                                                                                                    доповідач    -  Полюхович О.І.

            В поданих на вирок суду апеляціях:

          -    потерпілий ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу щодо ОСОБА_1 направити на додаткове розслідування. ОСОБА_4. вказує на істотні порушення кримінально-процесуального закону допущені в ході  досудового та судового слідства,  неправильну кваліфікацію дій засудженого,  м'якість призначеного покарання засудженому, неправильне вирішення цивільного позову.

          -     прокурор, не оспорюючи  висновки суду про доведеність винуватості засудженого та  правильність кваліфікації його дій, просить  вирок місцевого суду  скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого через м'якість , постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_1 покарання  в межах санкцій статтей за якими кваліфіковані його дії, не застосовуючи звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, подав  зміни до апеляції  і просить вирок  суду першої інстанції скасувати, а справу  направити на додаткове рослідування, вказуючи на істотні  порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. Однак, колегія суддів вважає, що зміни до апеляції  є неприйнятними  відповідно до п.8 ч.1 ст.348 КПК України, оскільки прокурор, який  затверджував обвинувальний висновок,  має право подати апеляцію лише  в межах обвинуваченння, що підтримав прокурор , який брав участь у розгляді  справи  судом першої інстанції. Прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, підтримував обвинувачення за ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 КК України і не заявляв клопотання про направлення справи на додаткове розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про направлення  кримінальної справи на додаткове рослідування, міркування засудженого ОСОБА_1 про залишення апеляцій без задоволення, а вироку суду - без зміни,  перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція  потерпілого ОСОБА_2  підлягає повному  задоволенню, а в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити  з наступних підстав.

У постанові  про притягнення  ОСОБА_1 як обвинуваченого  від 4 червня 2007 року органами  досудового слідства  при викладенні обставин вчинення злочину зазначено, що під час  незаконно заволодіння  транспортним засобом ОСОБА_2 ОСОБА_1 погрожував  застосуванням  насильства небезпечного для життя чи здоров'я  потерпілого і кваліфікував дії  останнього за ч.2 ст.289 КК України, хоча вказана кваліфікуюча ознака зазначена в диспозиції ч.3 ст.289 КК України (а.с.62).

Притягуючи ОСОБА_1  як обвинуваченого  13 червня 2007 року  органами досудового слідства  при викладенні  обставин вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом повторно  вказано, що ОСОБА_1  погрожував застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого і кваліфікував   його дії за ч.2 ст.289 КК України.

Викладаючи обставини  вчинення ОСОБА_1. відкритого викрадення майна  ОСОБА_2, органами досудового слідства в даній постанові  вказано, що ОСОБА_1  погрожував застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, однак при  мотивуванні кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України вказав, що останній  вчинив  грабіж, поєднаний з погрозою насильства, яке не є  небезпечним  для життя чи здоров'я потерпілого (а.с.117).

Аналогічна непослідовність в формулюванні обвинувачення та мотивуванні кваліфікації  органами досудового слідства допущена   в обвинувальному висновку та постанові  про зміну обвинувачення в суді  від 5 вересня 2007 року (а.с.133,153).

Незважаючи на такі суперечності, у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного  судом  доведеним, суд дійшов висновку, що і незаконне заволодіння транспортним засобом, і грабіж були вчинені ОСОБА_1. із погрозою  застосування насильства, яке не є небезпечним  для життя чи здоров'я потерпілого.  Дійшовши висновку, що дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані  за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,  суд першої інстанції  не мотивував, за якими ознаками насильство, застосуванням якого  погрожував засуджений: шляхом приставляння ножа та демонстрації револьвера, не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого.

Крім того,  як вбачається з матеріалів кримінальної справи мотоцикл марки «Сузукі», яким незаконно заволодів ОСОБА_1 належить  ОСОБА_2. Вказана обставина підтверджується  свідоцтвом про реєстрацію ТЗ  ВКС 003522 (а.с.35). Однак органами  досудового слідства  потерпілим по справі визнаний  ОСОБА_2 (а.с.46).

Відповідно  до п.1 ч.1 ст.374 КПК України  апеляційний суд скасовує  вирок і повертає справу на додаткове рослідування у випадку коли під час дізнання  чи  досудового слідства були  допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Враховуючи зазначене,  колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційний суд не має змоги  усунути виявлені недоліки досудового слідства шляхом проведення судового слідства чи давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст.315-1 або ст.358 КПК України, а тому необхідно задовольнити апеляцію потерпілого і  направити справу прокурору для проведення  додаткового розслідування.

При додатковому  розслідуванні справи  органам досудового слідства необхідно усунути порушення кримінально-процесуального  закону, зазначені в описовій частині ухвали та пред'явити ОСОБА_1 конкретне обвинувачення. При необхідності  виконати і інші слідчі дії.

На підставі наведеного та керуючись ст..ст.365,366 КПК України, колегія суддів,-

                                                 У Х В А Л И Л А:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_2 задовольнити повністю, а в задоволенні апеляції прокурора - відмовити.

Вирок  Рівненського районного суду Рівненської області від  19 жовтня 2007 року щодо  ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу  повернути прокурору Рівненського району  для проведення додаткового рослідування.

Запобіжний захід  стосовно ОСОБА_1 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Головуючий :  підпис

Судді  :            підписи

З оригіналом згідно.

Суддя-доповідач:                                О.І.Полюхович