АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/1064/13 р. Головуючий у 1-й інстанції Берлімова Ю.Г.

Категорія: ч. 2 ст. 307, ч 1 ст. 309 КК України Доповідач Пляс М.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2013 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого:Пляса М.Г.

суддів:Волошка С.Г., Шевцової М.Г.

з участю прокурораДворецького О.О.

захисника ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 31.05.2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, українця, не працюючого, одруженого, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. У відповідності з п.2,3,4 ст.76 КК України на нього покладено обов'язок періодично з'являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Виправдано за ч.2 ст.307 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчинені злочинів.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

У випадку реального виконання вироку в строк призначеного покарання зараховано перебування під вартою з 26 червня 2012 р. по 07 липня 2012 р.

Вирішено питання щодо речових доказів, та судових витрат за проведення експертизи.

ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що у невстановленому слідством місці, при невстановлених слідством обставинах він незаконно придбав речовину рослинного походження, яка згідно висновку фізико - хімічної експертизи № 944-х від 27 червня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс вагою 7,2 г., який умисно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку 26 червня 2012 року.

Окрім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що у невстановленому слідством місці, при невстановлених слідством обставинах, він придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який 16 травня 2012 року о 10.00 годині в смт. Іванівка Херсонської області поблизу ринку, розташованого по вул. Радянській, умисно, незаконно, керуючись корисливим мотивом, направленим на одержання прибутку, збув гр. ОСОБА_7 у кількості 38,8 г. та який було вилучено у останнього під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 16 травня 2012 року. Від збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 отримав грошові кошти в розмірі 400 грн.

Також, органами досудового слідства ОСОБА_6, обвинувачувався в тому, що він, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, у невстановленим слідством місці, при невстановлених слідством обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який 26 червня 2012 року о 12 г. 45 хв. в смт. Іванівка Херсонської області, поблизу ринку, розташованого по вул. Радянській, умисно, незаконно, керуючись корисливим мотивом, направленим на одержання прибутку, збув гр. ОСОБА_7 у кількості 3,91 г. та який було вилучено у останнього під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 26 червня 2012 року. Від збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 отримав грошові кошти в розмірі 200 грн.

Дії ОСОБА_6 органами досудового слідства по першому епізоду збуту наркотичного засобу кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, якщо предметом таких дій, були особливо небезпечні наркотичні засоби; по другому епізоду збуту наркотичного засобу - за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

У своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, не відповідність висновків суду фактичними обставинами справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Суд порушив вимоги ст.ст. 22, 323,334 КПК України 1960 року, неповно дослідив докази, не врахував п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року, в якому зазначено, що судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності обставин, що підтверджують вину підсудного і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. Вважає вину ОСОБА_6 доведеною показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та письмовими доказами. Просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і вважає вирок суду незаконним та таким що підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили залишити вирок без змін, провівши судові дебати, в яких сторони залишилися на своїх позиціях, надавши засудженому ОСОБА_6 останнє слово, в якому він просив залишити вирок щодо нього без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за який він визнаний винним і засуджений при встановлених і викладених у вироку обставинах, та про визнання його невинним і виправданим за ч.2 ст.307 КК України в зв'язку з недоведеністю його вини відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку.

Так, в судовому засіданні підсудний ОСОБА_6 визнав себе винним лише за ч.1 ст.309 КК України та пояснив, що ніяких наркотичних засобів він не збував. 26 червня 2012 року він перебував вдома з сім'єю, коли в двір вбігли працівники міліції, почали обшук подвір'я та будинку, при особистому огляді з карманів шортів вилучили гроші десь до 200 грн., ключі від автомобіля та мобільний телефон, зробили змиви з його рук. З автомобіля вилучили гроші, приблизно 6000 грн., які належать його доньці, а при обшуку подвір'я, в сараї працівники міліції знайшли чотири паперових згортка з коноплею, які він знайшов за тиждень у себе біля воріт та сховав в сараї і хотів потім викурити.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судовому засіданні підтвердили, що влітку 2012 року вони були присутні у якості понятих при проведені обшуку житла ОСОБА_6, під час якого працівники міліції при огляді сараю знайшли пакет, в якому було чотири паперових згортка, в кожному з яких знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, яка в їх присутності працівниками міліції була описана, упакована та опечатана.

Згідно протоколу обшуку житла ОСОБА_6 від 26 червня 2012 року, проведеного на підставі постанови суду від 29 травня 2012 року (т.1 а.с.110) за участю понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за місцем проживання АДРЕСА_1, в сараї, розташованому біля господарчого подвір'я, були виявлені чотири паперові згортки, в яких знаходилась речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому вигляді зеленого кольору (т. а.с. 111-112).

Згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 944-х від 27 червня 2012 року надана на експертизу суха дрібна подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, вилучена 26 червня 2012 року в ході обшуку у ОСОБА_6 в АДРЕСА_1, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого доведена до постійної, становить 7,2 г. (т.1 а.с. 177-179).

Вина ОСОБА_6 за цим епізодом підтверджується також оглянутим в судовому засіданні речовим доказом, а саме наркотичним засобом - канабіс, вагою 7,2 г., вилучено у нього під час обшуку за місцем проживання 26 червня 2012 року.

Суд правильно дійшов висновку, що пред'явлене обвинувачення ОСОБА_6 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду справи.

Так, згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, хто обвинувачується в скоєні кримінального правопорушення, вважається невинуватим поки його вина не буде доведена в законному порядку.

У відповідності до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року " Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" визнання особи винуватою у вчинені злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, отриманим незаконним шляхом, в тому числі і таких, які зібрані та закріплені з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законом порядку.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановлені вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.

Згідно п. 23 цієї Постанови суди не можуть допустити обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 дано тлумачення ч. З ст. 62 Конституції України, згідно якого дану норму необхідно розуміти так, що обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, отриманих в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженої на це особи без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також отриманих шляхом здійснення цілеспрямованих дій по їх збору та фіксації з застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

В ст. 4 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" закріплено, що оперативно-розшукова діяльність повинна ґрунтуватися на принципах законності, з дотриманням прав та свобод людини, взаємодії з органами управління та населення.

Органами досудового слідства на підтвердження вини ОСОБА_6 по факту збуту наркотичних засобів надано матеріали оперативних закупок, які не відповідають нормам кримінально-процесуального закону, а також показів свідків по справі, які є суперечливими, не узгоджуються між собою та з матеріалами кримінальної справи.

Перша оперативна закупівля була проведена 16 травня 2012 року, друга - 26 червня 2012 року закупником під псевдонімом ОСОБА_7 на підставі постанов від 05 грудня 2011 року, затверджених 12 грудня 2011 року та 13 грудня 2011 року відповідно (т.1 а.с.14-15, 75-76), згідно з якими проведення оперативних закупівель доручається вищезазначеній особі. Але з показів ОСОБА_7, допитаного в судовому засіданні вбачається, що згоду на участь в оперативних закупівлях наркотичного засобу він давав приблизно не більше місяця до проведення першої оперативної закупівлі у ОСОБА_6, тобто станом на 05 грудня 2011 року такої згоди не було. Ні з постанов про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, ні з пояснень закупника, ні з інших матеріалів справи не випливає, що особа під псевдонімом на момент винесення постанови дала згоду на проведення закупівлі, що є порушенням п. 1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності (надалі Інструкція), затвердженої наказом МВС України, Служби Безпеки України, ДПА України 30 листопада 2011 року № 1065, згідно якої для здійснення контрольної закупівлі потрібна письмова згода вищевказаної особи.

В порушення п. 1.6 Інструкції в зазначених постановах про проведення оперативних закупок не вказано відомості про кількість оперативних закупок, кількість наркотичних засобів, які будуть закупатися (їх розмір), дати проведення оперативних закупок.

Також, в матеріалах справи не має жодних даних, чиї використовувалися кошти на проведення закупок у ОСОБА_6, що є порушенням п. 2.9 Інструкції, згідно якого для проведення оперативної закупівлі використовуються кошти МВС України, Служби безпеки України, податкової міліції ДПА України. Проведеним судовим слідством також не надалося можливості встановити джерела отримання коштів на проведення оперативних закупок.

Вищевказані обставини не можуть не викликати сумніви в законності проведення оперативних закупок.

Порушення органами досудового слідства положень Закону України "Про оперативно - розшукову діяльність", недотримання інших процесуальних норм, призвели до порушення вимог ст. 22 КПК України 1960 року, зміст якої передбачає, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Стосовно показів свідків, допитаних в судовому засіданні, то на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно поставився до них критично, оскільки вони непослідовні та суперечливі, усунути протиріччя в процесі їх допиту судом не представилося можливим, тому суд не прийняв їх як належні, достовірні та неспростовні докази вини підсудного.

Так, свідок ОСОБА_7, який виступав закупником, в судовому засіданні спочатку пояснив, що опинився в смт. Іванівка, оскільки приїхав до родичів, потім пояснив, що приїхав з м. Херсона до смт. Іванівка разом з працівниками міліції зранку, але спочатку понятих зустріли на іншій машині на в'їзді в селище, а свідок ОСОБА_9, який був понятим при першій закупці, пояснив, що приблизно о 09-00 год. 16 травня 2012 року він був запрошений до Новотроїцького РВ УМВС, де вже був ще один понятий та закупник ОСОБА_7, працівники міліції зробили ксерокопію грошей, всі розписалися, потім поїхали до смт. Іванівка. Крім того, вищевказані свідки не змогли пояснити, яким шляхом вони їхали до смт.Іванівка. Допитати свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні не представилося можливим по причині відсутності його за місцем проживання та невиконання приводу по цій же причині. Він надіслав заяву, згідно якої підтримав пояснення, які він надавав на досудовому слідстві, але з оголошених показів встановити, яким чином вони приїхали в смт. Іванівку, не представилося можливим (т. 1 а.с. 42-43).

Також закупник ОСОБА_7 пояснив, що при його огляді мобільного телефону у нього не було, були лише цигарки та запальничка, які він залишив в машині, свідок же ОСОБА_9 пояснив, що при огляді закупника сторонніх речей у нього не було, тільки мобільний телефон та цигарки, які залишилися при ньому. Згідно оголошених показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що сторонніх речей у закупника при огляді не було виявлено (т. 1 а.с. 44-45). Згідно акту огляду покупця від 16 травня 2012 року (т. 1 а.с. 18) зазначено, що під час огляду ОСОБА_7 в його одязі та взутті зайвих предметів не виявлені, що суперечить показам свідка ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і є порушенням вимоги п. 2.5 Інструкції, згідно якого в акті огляду покупця перераховуються всі речі та предмети що є в покупця. Це стосується і другої закупки, стосовно якої закупник ОСОБА_8 пояснив, що у нього нічого при огляді виявлено не було, а свідок ОСОБА_11, в судовому засіданні пояснив, що у закупника виявили мобільний телефон, який повернули, що суперечить акту огляду покупця від 26 червня 2012 року (т. 1 а.с. 79).

Крім того, при описанні домоволодіння ОСОБА_6 свідок ОСОБА_7 зазначив що

паркан будинку був чорного кольору, високий зі зріст людини, а свідок ОСОБА_9, пояснив що паркан був червоного кольору, невисокий.

Стовно пакету, який закупник ОСОБА_7 нібито придбав у ОСОБА_6, то спочатку він не міг згадати, який він був, потім сказав, що білого кольору, що суперечить матеріалам справи, оскільки пакет, вилучений у закупника при проведенні оперативної закупки, був жовтого кольору. Свідок ОСОБА_9, пояснив, що пакет, який ОСОБА_6 передав закупнику, був червоного кольору, що також не відповідає дійсності.

Таким чином, у суду обґрунтовано виникли сумніви з приводу проведення першої оперативної закупки взагалі.

Це стосується і другої оперативної закупки.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він перебував в м. Генічеськ, коли був запрошений працівниками міліції в якості понятого для проведення оперативної закупки в якому населеному пункті, не пам'ятає в якому конкретно. При цьому, був ще один понятий. Вони відразу виїхали з м. Генічеськ, нікуди не заїжджали, приїхали до села, де проходила оперативна закупка, а свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він був запрошений працівниками міліції понятим при проведенні другої оперативної закупки до Новотроїцького PB УМВС, де був вже другий понятий. Після підписання ксерокопій грошей вони поїхали в смт Іванівка.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні детально розповісти про проведення оперативної закупки не зміг, яким номіналом були гроші, які вручалися закупнику, не пам'ятає, продавця та сам процес передачі грошей та пакунку з наркотичним засобом не бачив.

Суд критично поставився до пояснень свідка ОСОБА_11 про те, що він випадково зустрів робітників міліції в м. Генічеськ, оскільки, як він сам пояснив, він неодноразово приймав участь в якості понятого при проведенні оперативних закупок, що також підтверджується копіями декількох обвинувальних висновків по інших кримінальних справах, наданих захистом, це стосується і свідка ОСОБА_9 Ці обставини суперечать вимогам ч. 3 ст. 127 КПК України 1960 року, оскільки ці свідки є фактично нештатними співробітниками міліції, тобто заінтересованими особами, тому суд правильно не прийняв їх покази як достовірні, належні докази вини ОСОБА_6 за фактом збуту наркотичних засобів.

Крім того, під час проведення на підставі постанови суду від 29 травня 2012 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 були дупущені і виявлені судом такі порушення кримінально- процесуального законодавства.

Згідно вищевказаної постанови, було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6, мешканця АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 110).

Як вбачається з пояснень понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також самого ОСОБА_6, його матері ОСОБА_15, доньки ОСОБА_16, автомобіль ВАЗ 21099 д/н НОМЕР_1, належний доньці підсудного ОСОБА_16 (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_2), знаходився за воротами подвір'я за місцем проживання ОСОБА_6

Згідно пояснень підсудного ОСОБА_6 та ОСОБА_16, усного чи письмового дозволу на обшук даного автомобіля вони не давали, як пояснив ОСОБА_6, працівники міліції при його особистому огляді вилучили у нього з карману шорт ключі від автомобіля і самі його відкрили.

В результаті обшуку автомобіля, згідно протоколу обшуку від 26 червня 2012 року (т. 1 а.с. 111-112), були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 5800 грн. Як пояснила свідок ОСОБА_16, ці кошти належать їй, 3000 грн. з яких, вона зняла готівкою з банкомату, що підтверджується долученими до справи фіскальними чеками, датованими 23.06.2012 року, а 3000 грн. їй надала мати ОСОБА_15 для проведення операції її матері, Свідок ОСОБА_15 також підтвердила цей факт.

Допитана в судовому засіданні слідчий Тетерятник К.В., яка проводила обшук, підтвердила той факт, що автомобіль стояв на вулиці, чи надавали ОСОБА_6 та ОСОБА_16 усний дозвіл на його обшук не пам'ятає, письмового не давали. При чому спочатку при допиті слідчий пояснила, що такого дозволу не було потрібно, оскільки обшук був санкціонований постановою суду, а пізніше почала стверджувати, що після несанкціонованого обшуку автомобіля протягом доби був повідомлений про це прокурор, але письмових доказів цього представити суду не змогла, в матеріалах справи така інформація також відсутня.

Таким чином, суд вірно дійшов висновку, що обшук даного автомобіля проведено незаконно, в порушення вимог ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 30 Конституції України та ст. 177 КПК України1960 року, тому не визнав його належним та допустимим доказом по справі.

В зв'язку з цим, суд правильно не визнав допустимим та належним доказом по справі висновок фізико- хімічної експертизи № 1242-х від 15 вересня 2012 року щодо банкнот Національного банку України на загальну суму 5800 грн. (т.1 а.с.231-240), оскільки ці гроші були вилученні з порушенням вимог Кримінально-процесуального законодавства, при чому встановити походження грошей по оперативним закупкам не представилося можливим, а доводи ОСОБА_16 про те, що гроші, вилучені в автомобілі, належать їй, органом досудового слідства не спростовано.

Крім того, в основу обвинувачення покладені письмові докази вини підсудного, а саме рапорти о/у ВБНОН УМВС України в Херсонській області, але по першій закупівлі (т. 1 а.с. 13) рапорт взагалі не містить в собі інформації про місце проведення оперативної закупівлі та про особу, в якої проводилася закупка наркотичних засобів, а по другій закупівлі (т. 1 а.с. 74) рапорт містить в собі інформацію, про те що закупник ОСОБА_7 придбав у гр. ОСОБА_6 речовину рослинного походження буро-зеленого кольору, приблизно вагою 10 г., але це суперечить матеріалам кримінальної справи, оскільки згідно висновку експерта № 975-х від 05 липня 2012 року (т. 1 а.с. 95-98) вага наркотичного засобу, вилученого при другій закупки та наданого на експертизу, складає 2,18 г. та 2,14 г., що вдвічі менше, ніж зазначається в рапорті.

Тому ці рапорти також не прийняті судом як належні та допустимі докази вини ОСОБА_6

Стосовно висновків фізико-хімічних експертиз наркотичних засобів за № 764-х від 22 травня 2012 року (т. 1 а.с. 30-33), за № 975-х від 05 липня 2012 року (т. 1 а.с. 95-98), а також оглянутих в судовому засіданні речових доказів по справі - наркотичного засобу - канабісу вагою 38,8 гр. та наркотичного засобу канабісу вагою 3,91 гр., то ці докази не містять в собі прямої вказівки на ОСОБА_6, як на особу, яка вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, а лише вказують, що надані на дослідження речовини мають певні ознаки, тому ці докази суд вірно не поклав в основу, як доказ вини ОСОБА_6, оскільки ніякими іншими доказами по справі не підтверджується вина підсудного у збуті наркотичних засобів.

Таким чином, в ході допиту свідків та дослідження матеріалів справи були виявлені численні неточності та протиріччя, порушення вимог Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України, Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року та порядку документування проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_6, при чому, судом вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, але належних доказів вини підсудного так і не добуто.

На підставі постанови суду обласною прокуратурою Херсонської області проведено перевірку матеріалів оперативно-розшукової справи стосовно обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6, згідно якої порушень вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" не виявлено.

Але такі висновки спростовуються наступним: перша оперативна закупівля була проведена 16 травня 2012 року, друга - 26 червня 2012 року закупником під псевдонімом ОСОБА_7 на підставі постанов від 05 грудня 2011 року, затверджених 12 грудня 2011 року та 13 грудня 2011 року відповідно (т.1 а.с.14-15, 75-76), згідно з якими проведення оперативних закупівель доручається вищезазначеній особі. З показів ОСОБА_7, допитаного в судовому засіданні вбачається, що згоду на участь в оперативних закупівлях наркотичного засобу він давав приблизно не більше місяця до проведення першої оперативної закупівлі у ОСОБА_6, тобто станом на 05 грудня 2011 року такої згоди не було. Ні з вищевказаної відповіді заступника прокурора області, з постанов про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, ні з пояснень закупника, ні з інших матеріалів справи не випливає, що особа під псевдонімом на момент винесення постанови дала згоду на проведення закупівлі, що є порушенням п. 1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, згідно якої для здійснення контрольної закупівлі потрібна письмова згода вищевказаної особи. Тому суд обґрунтовано вказав, що такі висновки спростовуються вищевикладеним.

За таких обставин суд правильно дійшов до висновку про відсутність доказів винуватості ОСОБА_6 в скоєнні злочинів по епізодам незаконного придбання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, витлумачив всі сумніви на користь підсудного і виправдав його за ч.2 ст.307 КК України в зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів.

При цьому суд правильно визнав винним і засудив ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів. Призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі, суд врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, особу засудженого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, а також обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття в частині визнаного ним злочину, перебування на його утриманні матері похилого віку, і вірно дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, застосувавши до нього положення ст.ст.75,76 КК України.

Істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, які були б підставою для скасування або зміни вироку, колегією судів не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляції, є необґрунтованими, а тому підстав для задоволення апеляції немає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 31 травня 2013 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя М.Г.Пляс